EL VALOR DE LA CERCANÍA "El Alfil, en el ajedrez, es el consejero. Cada pieza principal -el Rey y la Dama- tiene uno. Su función es el asesoramiento y la defensa."
Constituye una evolución del depósito cerrado, cuando el depositario, en vez de recibir en cajas selladas los bienes de los clientes, empezó a ofrecer el alquiler del recipiente como un servicio más. Su auge se debe, sin duda, a la preservación del secreto sobre su contenido, que ni siquiera es conocido por el banco, por lo que queda fuera de control del Estado o acreedores, lo que ha contribuido a que su existencia y contenido sea objeto de múltiples películas.
Es
un contrato atípico que nace de la práctica bancaria, aunque el Código de
Comercio alude a él en art. 175.7, que lo distingue del préstamo.
Puede
definirse (PULIDO BEGINES) como el acuerdo por el que una entidad de crédito
(acreditante) se obliga a poner a disposición de un cliente (acreditado) un
determinado capital por un plazo en forma de límite máximo y con cargo a él se
obliga a entregar las cantidades que el cliente disponga, en los términos
pactados, mediante el pago de una comisión y aplicándose intereses sólo a las
cantidades efectivamente dispuestas[1].
La
característica fundamental del contrato es la idea del “saldo fluctuante”, que
lo diferencia con el préstamo.
En
cuanto a su naturaleza es un contrato atípico y autónomo, caracterizado por la
disponibilidad abstracta del límite de capital concedido. Su función económica
es una evolución del préstamo, para aquellos –especialmente empresarios- cuyas
necesidades de financiación fluctúan en el tiempo, para quienes lo importante
no es recibir el dinero ahora (como en el préstamo) sino tener disponibilidad
del mismo para usarlo cuando lo deseen/necesiten.
Existen
dos modalidades:
a. Apertura
de crédito simple, en la que el disponible se fija una sola vez y el acreditado
lo dispone a medida que desea pero con el límite del total concedido.
b. Apertura
de crédito en cuenta corriente o crédito revolvente, en el que se liga la
concesión del crédito a una cuenta corriente. Así, no sólo tiene la posibilidad
de disponer del crédito, sino también de reembolsarlo parcialmente cuantas
veces quiera y volver a disponer del mismo. El saldo disponible en cada momento
será el total concedido menos lo ya dispuesto y más lo reintegrado.
Por
lo que respecta al contenido obligacional del contrato, hay que distinguir las
dos etapas, la inicial de pura disponibilidad y la fase ejecutiva, de
disposición efectiva.
En
el momento inicial, el acreditante debe poner a disposición del acreditado la
suma de dinero determinada en las condiciones pactadas (tiempo de disposición,
forma en que se puede disponer, etc.), mientras que el acreditado sólo ha de
abonar la comisión de apertura, que es un % sobre el saldo concedido.
Durante
la fase ejecutiva, el acreditante ha de permitir la disposición de los fondos
durante el llamado periodo de disponibilidad. Cuando éste termina –o antes, si
se ha dispuesto de todo el saldo disponible y no es revolvente- queda fijado el
importe definitivo del crédito y sólo hay obligaciones para el acreditado: la
devolución.
Existe
además otra obligación del acreditado, el pago de intereses sobre las
cantidades dispuestas en cada momento. Aunque el devengo es diario –como fruto
civil que es, 355.3 y 451.3 del Código civil- se suelen realizar liquidaciones
periódicas (mensuales, trimestrales, etc.) con tipos de interés fijos o
variables, al igual que en los préstamos.
Uno de los grandes problemas que presenta la apertura de
crédito es que, llegado el vencimiento, debe reintegrarse el saldo por completo
(a diferencia del préstamo, donde se va amortizando poco a poco). En ese
contexto y teniendo en cuenta que las necesidades de financiación de la empresa
suelen ser permanentes, resulta muy habitual la renovación del mismo a su
vencimiento por otro periodo igual. La ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento
de la financiación empresarial, introdujo un precepto básico para imponer al
acreditante el preaviso con tres meses de antelación de su voluntad de no
prorrogar el crédito o de disminuir su importe en una cuantía igual o superior
al 35% del habitual. Se complementa esa obligación con la de expedir un informe
financiero sobre la PYME a la que se concedió el crédito y su historial
crediticio, a fin de facilitarle buscar financiación en otra entidad de
crédito.
Por lo que atañe a las causas de extinción del contrato, son
las propias de un contrato de carácter sucesivo como el transcurso del plazo
convenido o el cumplimiento y ejecución de las obligaciones convenidas. También
puede admitirse el desistimiento de cualquiera de las partes –con respeto del
plazo de preaviso o por las causas establecidas en el contrato-, así como la
resolución por incumplimiento.
[1] Sólo se paga
sobre lo dispuesto, aunque se suele pactar también una cantidad menor calculada
sobre el importe no dispuesto (porque el importe total está comprometido)
Llega a mis manos una "Tercera"
del diario "ABC"
de fecha 16 de mayo de 2021. El artículo, escrito por D. Francisco de Asís
Pérez de los Cobos Orihuel -(Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social y ex presidente
del Tribunal Constitucional de 2013 a 2017)-, se titula "Don Andrés Bello y el lenguaje
inclusivo" (que puede leerse AQUI). Es un artículo conciso, preciso, profundo, cuya lectura,
modestamente considero, es altamente recomendable.
Transcribo su último párrafo: "No obstante, si se considerara necesario proclamar
desde la ley este carácter inclusivo o reforzarlo, bien podría seguirse el
ejemplo que desde su promulgación en 1855 ofrece el Código Civil chileno, que
en su artículo 25 contiene un precepto, redactado de su puño y letra nada menos
que por don Andrés Bello, poeta, gramático y jurista eminente, que reza así: «Las palabras hombre, persona,
niño, adulto y otras semejantes que en su sentido general se aplican a
individuos de la especie humana, sin distinción de sexo, se entenderán
comprender ambos sexos en las disposiciones de las leyes, a menos que por la
naturaleza de la disposición o el contexto se limiten manifiestamente a uno
solo. Por el contrario, las palabras mujer, niña, viuda y otras semejantes, que
designan el sexo femenino, no se aplicarán al otro sexo, a menos que
expresamente las extienda la ley a él».
El día 6 de mayo de 2021 se publicó en este blog un artículo,
titulado "El articulo 348
bis de la Ley de Sociedades de Capital: un precepto con mal fario... y la
puntilla" (que puede leerse AQUI), que criticaba rotundamente la utilización, por el
Legislador español, del denominado actualmente lenguaje
inclusivo.
Compárese lo escrito en 1855 con lo redactado en
2021 y extraiga Ud., querido lector asiduo de este blog,
las evidentes consecuencias...
Leopoldo Porfirio Carpio
Se puede definir como aquel contrato en el que un banco entrega al cliente una determinada suma de dinero, obligándose quien la recibe a devolver su importe, en las condiciones pactadas, así como a pagar el interés acordado.
Se trata de
un contrato:
- 1. Mercantil, siempre que interviene una
entidad de crédito.
- 2. Real, pues se perfecciona con la entrega
del dinero. No obstante, en la actualidad este carácter viene suavizado por el
hecho de que se suele otorgar la escritura pública en un momento y abonarse en
la cuenta del cliente con posterioridad (aunque con fecha valor del día de la
firma); así como por existir una “oferta vinculante” del banco, con una
duración determinada y durante la cual viene obligado a conceder el préstamo.
- 3. En la práctica, es necesaria la forma
escrita y, la mayoría de las veces, la escritura pública o la póliza
intervenida por notario.
- 4. Oneroso, siempre que se pacte interés.
El art. 314 CCo no exige que se pacte, pero al tratarse de un préstamo
concedido por un comerciante cuyo objeto social es precisamente ese, lo
habitual es que así sea[1].
- 5. Unilateral. Según la tesis tradicional
de los contratos, sólo genera obligaciones para el prestatario: devolver el
capital y los intereses. No obstante, la Jurisprudencia reciente del Tribunal
Supremo establece rigurosas obligaciones de transparencia para el banco.
En
cuanto al contenido obligacional y partiendo de la tesis tradicional (préstamo
real y unilateral), la principal obligación del prestatario es la devolución
del capital prestado en el tiempo y modo convenido, de acuerdo con el principio
nominalista (es decir, el importe recibido aunque se hubiera devaluado la
moneda, art. 312 Cco.).
La
devolución debe llevarse a cabo en el plazo pactado. Lo habitual es que se
fijen devoluciones periódicas (mensuales o semestrales), estableciéndose el
calendario de amortización del préstamo. Se suele pactar también que en caso de
incumplimiento, se produzca el vencimiento anticipado de la totalidad del
préstamo, perdiendo el deudor el beneficio del plazo y debiendo devolver la
totalidad de lo recibido[2].
La
otra obligación, accesoria, es la de abonar el préstamo pactado, que se
considera el precio del préstamo y
que es la causa del contrato para el banco. Tal y como establece el art. 315
Cco, cualquier retribución pactada a favor del banco debe considerarse interés.
El
pago del interés se efectúa aplicando un tipo anual sobre el importe del
préstamo y se liquida periódicamente, coincidiendo con las amortizaciones del
capital. El tipo de interés se fija libremente por las partes y puede ser fijo
durante toda la vida del préstamo o variable, en cuyo caso se utiliza un tipo
oficial, publicado por el Banco de España, al que se añade un diferencial fijo.
Se
fija también un tipo de demora, que constituye una indemnización tasada para el
caso de pago tardío de cada mensualidad.
También
suelen pactarse otros pagos al prestamista, en forma de comisiones, como la
comisión de estudio, la comisión de apertura, la comisión de reclamación de
posiciones impagadas o la compensación por desistimiento.
Por lo que respecta a las causas de extinción del préstamo,
puede distinguirse entre:
-
Ordinarias, fundamentalmente, el
cumplimiento total del contrato en el plazo pactado[3].
-
Extraordinarias, básicamente la
resolución del contrato por incumplimiento de la otra parte con pérdida de
plazo o vencimiento anticipado.
Finalmente,
en cuanto a modalidades de préstamos bancarios, debe tenerse en cuenta que la
normativa tuitiva del consumidor, de origen comunitario, ha llevado a la
regulación de diversas modalidades de préstamo, como el préstamo al consumo
(Ley 16/2011, de 24 de junio) o el préstamo hipotecario a consumidor (Ley
5/2019, de 15 de marzo).
Una
modalidad muy específica es la de los préstamos
sindicados, utilizados para grandes operaciones de financiación que un
solo banco no puede acometer. De ahí su particularidad: existe una pluralidad
de entidades prestamistas que actúan “sindicadas”, asumiendo cada una de ellas
sólo un porcentaje del préstamo y, por tanto, del riesgo.
A
pesar de ello, el préstamo tiene carácter unitario para el prestatario, que
recibe un solo préstamo. Por otro lado, la posición de los prestamistas no es
de solidaridad, de tal modo que si uno de ellos incumple sus obligaciones, no
ha de ser suplido ese incumplimiento por los demás. Cada uno de ellos tiene una
posición independiente de los demás, reservándose la titularidad y el ejercicio
individualizado de determinadas facultades contractuales.
Para
facilitar la gestión del préstamo sindicado, uno de los prestamistas asume la
función de banco agente o “lead manager”, que suele ser el que aporta la mayor
proporción del préstamo y con el único con el que se relaciona el prestatario.
Suele tener una retribución especial además del tipo de interés ordinario,
precisamente para compensar su gestión.
Se
trata de contratos entre empresas y, por tanto, suelen incluir cláusulas
específicas que no resultarían admisibles en préstamos a consumidores, como las
denominadas “pari passu”[4], “negative pledge”[5], “cross default”[6] o
“adverse change”[7].
[1] No estamos ante
un préstamo gratuito cuando no se pactan intereses pero se percibe algún tipo
de comisión por el banco, pues el art. 315 Cco considera “interés” cualquier retribución
pactada a favor del banco. Tampoco estaremos ante un préstamo gratuito si
finalmente el banco no percibe intereses por no pagarlos el deudor. Será una
cuestión de ejecución del contrato, pero no afectará a la naturaleza como del
mismo como oneroso.
[2] Esta cuestión
ha dado lugar a abundantes resoluciones judiciales en el caso de los préstamos
hipotecarios a consumidores, declarándose finalmente nulo el vencimiento
anticipado en determinados casos. Un resumen de la situación puede verse en https://alfilabogados.blogspot.com/2020/02/el-vencimiento-anticipado-de-los.html. Sobre el
vencimiento anticipado en préstamos personales, puede consultarse https://alfilabogados.blogspot.com/2020/02/el-vencimiento-anticipado-en-los.html.
[3] No puede
considerarse como causa de extinción del contrato el fallecimiento del
prestatario, pues de acuerdo con el art. 659 Cc, el heredero recibe como parte
de la herencia las obligaciones del causante, pudiendo renunciar a la herencia
o aceptarla a beneficio de inventario (en cuyo caso, sólo tendrá que satisfacer
las deudas del causante con los bienes que reciba de él).
[4] Persigue la igualación de rango. Consiste en el
compromiso del deudor de un préstamo o crédito de no otorgar a favor de otros
futuros acreedores, otras garantías o condiciones contractuales más favorables
sin, al menos, hacer beneficiario de las mismas también al acreedor en cuyo
favor se ha asumido dicha cláusula de igualdad
[5] Se trata de un
compromiso negativo: el acreedor de la prestación
garantizada trata de hacer nacer la obligación del deudor de no enajenar sus
activos ni gravar sus bienes con hipotecas o prendas, ni otras garantías
reales, sin el previo consentimiento expreso para ello del propio acreedor. O
también limita contratación de garantías personales que puedan poner en riesgo
los fondos propios del activo patrimonial del garante en su conjunto.
[6] Determina que el incumplimiento frente a uno de los
acreedores encadena un efecto dominó,
propiciando la reacción inmediata de los demás.
[7] Permite el vencimiento anticipado de la operación en
dos supuestos: cambios adversos en negocios y balances; o causas externas,
ajenas al negocio, que perjudiquen o pongan en peligro la solvencia del deudor.
Se trata de la principal operación pasiva y es la
que dota de fondos al banco para su actividad de intermediación, diferenciando
las entidades de crédito de otras entidades financieras (pej, los
Establecimientos Financieros de Crédito, que pueden prestar pero no recibir
fondos del público).
La
doctrina (PULIDO BEGINES, J.L.) lo define como el acuerdo por medio del cual el
banco recibe de sus clientes una suma de dinero, de la que pasa a ser titular y
que se compromete a restituir íntegramente, en la misma moneda recibida y en la
forma que se pacte.
Por
lo que respecta a su naturaleza jurídica, si bien algún sector de la doctrina
lo califica como un préstamo hecho por el cliente al banco, parece más adecuado
considerarlo un depósito irregular, es decir, el que recae sobre cosa genérica,
cuya propiedad pasa a ser del depositario[1], y
en el que éste cumple devolviendo el “tamtumdem”
(otro tanto de la misma especie y calidad).
Definido
como depósito, se caracteriza por ser un contrato real (que se perfecciona por
la entrega) y unilateral (pues sólo implica obligaciones para el depositario).
La
clasificación de los depósitos bancarios se hace en función de la
disponibilidad de los fondos, es decir, del momento en que el banco resulta
obligado a su devolución:
a. Depósitos
a la vista, en los que el depositante puede pedir la devolución en cualquier
momento y sin previo aviso, en la forma pactada (retirada en ventanilla,
transferencia, cheque, etc.).
Los
depósitos a la vista se han dividido, tradicionalmente, entre cuentas
corrientes (en los que los movimientos de fondos se reflejan exclusivamente en
la contabilidad del banco y de las que nos ocupamos en ESTA ENTRADA) y libretas de ahorro. En estos últimos, existía una
doble contabilización, pues el cliente recibía una libreta en la que se reflejaban
todos los movimientos. La libreta física se utilizaba, además, como título de
legitimación de modo que sin ella, no se podía disponer del saldo. A cambio de
estas limitaciones se solía retribuir al cliente con un tipo más alto.
En
la actualidad, la diferencia entre ambas figuras no existe y prácticamente han
desaparecido las libretas de ahorro.
b. Depósitos
a plazo, conocidos como IPF (imposición a plazo fijo). En estos casos, el
compromiso del cliente implica no exigir la devolución del dinero hasta el
transcurso del plazo pactado, aunque en todo caso puede reclamar el saldo
asumiendo el pago de una indemnización al banco que no puede superar el interés
recibido por la imposición[2].
Por
lo que respecta al contenido obligacional del contrato, sólo se generan
obligaciones para el banco:
a. Restituir
el dinero depositado en el plazo pactado. Rige el principio nominalista: debe
restituirse el mismo importe depositado, con independencia de que su valor se
haya depreciado.
b. Abonar
el tipo de interés pactado.
c. No existe una obligación de custodia de lo depositado porque el banco adquiere su propiedad al tratarse de un depósito irregular. Se sustituye por una genérica obligación de mantener la solvencia que le permita la devolución del depósito.
LOS DEPÓSITOS BANCARIOS CERRADOS.
Son
depósitos regulares de cosas determinadas para su custodia, contenidas en cajas
o sacos precintados o sobres cerrados, sin que el banco pueda disponer de
ellas. Suele referirse a alhajas, obras de arte o cosas con un valor
patrimonial en sí mismo[3].
Se
trata de un depósito regular sometido al Código de Comercio y Código Civil,
donde el banco asume la obligación de custodia y devolución de la cosa en el
mismo estado en que lo recibió, pudiendo recibir una contraprestación por el
servicio prestado. Es muy poco frecuente, siendo el ejemplo más habitual el de los décimos de Lotería de Navidad que depositan las asociaciones que venden participaciones.
[1] En ese sentido
se manifiesta, p.ej., la sentencia
de 19 de septiembre de 1987 del Tribunal Supremo según la cual "Aunque es cierto que se discute en la doctrina
científica y jurisprudencial acerca de la verdadera naturaleza del depósito no
individualizado de dinero, o depósito irregular, calificándolo unos de contrato
de préstamo a tenor de lo dispuesto en el artículo 1768 al poder el depositario
servirse de la cosa depositada y otros de contrato "sui generis" al
no reunir las características esenciales del depósito ni del préstamo, no es
menos cierto que existe unanimidad en entender que tal depósito irregular
atribuye la propiedad del dinero, o cosa fungible depositada, al depositario,
quien puede decidir libremente de ella porque es suya, sustituyéndose la
obligación de custodia, típica del contrato de depósito, por la de
disponibilidad a favor del depositante de la cantidad entregada; siendo,
también, mayoritaria la opinión de los que entienden que tratándose de
depósitos o imposiciones a plazo fijo, al desaparecer temporalmente la
disponibilidad del depositante, desaparecen igualmente, los elementos típicos
del depósito -restitución de la cosa cuando le sea pedida del art. 1766 Cc -y
se acentúan los del préstamo -recepción de una cosa fungible en propiedad para
devolver después otro tanto-".
[2] Las
imposiciones a plazo fijo se retribuían a un tipo de interés muy superior al de
los depósitos a la vista, pues permitían al banco disponer del dinero recibido
durante ese plazo. En la actualidad, los bancos no retribuyen los saldos
(o lo hacen a tipos bajísimos) por la facilidad que el Banco Central Europeo
les da para obtener fondos muy baratos, lo que ha motivado que la diferencia
entre depósitos a la vista y depósitos a plazo haya prácticamente desaparecido.
[3] Un supuesto
especial y muy frecuente es el depósito de décimos de Lotería Nacional en
Navidad por entidades que hacen participaciones y las venden entre sus
afiliados o al público en general.
Esta
es una pregunta que nos hacemos los juristas con frecuencia, sobre todo cuando
nos llega un cliente de manera tardía, sin haberse defendido en un
procedimiento de ejecución o habiéndose opuesto pero con otra dirección
jurídica distinta y el cliente ya llega “rebotado”.
Es
evidente que mi consejo siempre es ejercer los derechos desde la primera
ocasión que uno tenga al respecto y a eso, a la importancia del tiempo en el
ejercicio de derechos y acciones, ya nos hemos referido en este blog, como podéis ver en esta entrada, con vídeo incluido.
Y
esa es precisamente la doctrina jurisprudencial de esta sentencia del Tribunal
Supremo, que podríamos resumir así: Lo
que se pudo alegar en la ejecución hipotecaria y no se hizo, no se puede
plantear en un procedimiento ordinario posterior en el que se solicite la
nulidad del procedimiento hipotecario.
Se
trata de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 550/2020, de fecha 22 de
octubre de 2020; ponente, VELA TORRES, que puede consultarse AQUÍ. Los hechos de los que parte son los
siguientes:
1.-
El 9 de octubre de 2003, D. Inocencio, Dña. Gema y Dña. Guillerma concertaron
con la entidad financiera Caja de Ahorros de Vitoria y Álava Kutxabank, un
préstamo hipotecario que gravaba un inmueble en la localidad de Suances
(Cantabria). Entre otras, figuraba en el contrato una cláusula que permitía la
resolución anticipada del contrato por impago de una sola cuota.
2.-
Ante el impago de los prestatarios, la entidad prestamista dio por vencido el
préstamo e interpuso una demanda de ejecución hipotecaria, en cuyo
procedimiento constan los siguientes hitos temporales:
(i)
Se dictó auto de ejecución el 17 de marzo de 2011.
(ii)
La subasta tuvo lugar el 29 de septiembre de 2011.
(iii)
Los hoy demandantes solicitaron la nulidad del procedimiento el 8 de junio de
2011, lo que fue denegado por auto de 16 de noviembre de 2011.
(iv)
El 5 de enero de 2012 se dictó decreto de adjudicación del inmueble al
ejecutante.
(v)
El 21 de marzo de 2013 se denegó el lanzamiento. No consta que posteriormente
se haya puesto en posesión del inmueble al adquirente.
(vi)
Tras la reforma de la LEC de 2013 los
ahora demandantes no ejercitaron pretensión alguna en los plazos legalmente
previstos.
3.-
A finales de 2014 interpusieron la demanda que da lugar a la sentencia. En ella,
se solicita la nulidad de diversas cláusulas del contrato de préstamo
hipotecario (vencimiento anticipado, tipo de interés de demora), la nulidad del
procedimiento de ejecución hipotecaria y la condena a la devolución de unos
gastos indebidamente cobrados a los prestatarios mediante cargo en su cuenta.
4.-
La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda, declaró la
nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y el tipo de demora y condenó
a la entidad demandada a devolver a los demandantes las cantidades cobradas por
dicho importe, así como la suma de 5.167,53 €, en concepto de gastos en el
proceso de ejecución de notario, burofax, tasas, registro, procuradora y
letrado. Por el contrario, desestimó la pretensión de nulidad del proceso de
ejecución hipotecaria, por considerar que los prestatarios pudieron hacer
valer sus pretensiones en el seno de dicho procedimiento y no lo efectuaron.
5.-
Recurrida en apelación la sentencia por los actores e impugnada por el banco,
la Audiencia Provincial desestimó el recurso y estimó en parte la impugnación,
con el resultado de dejar sin efecto la condena a la devolución de las
indicadas partidas de gastos, por considerar que no había quedado probado su
pago.
6.-
Los demandantes formularon recurso de casación contra la sentencia de la
Audiencia Provincia
El
Tribunal Supremo desestima ambos motivos de casación.
En
el primero, que es el que nos resulta de interés, se pretendía que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado
debía llevar aparejada la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria.
El
TS hace suyos los argumentos de la Audiencia, quien consideró que los actores
podían y debían haber promovido la correspondiente oposición en el propio
proceso de ejecución hipotecaria, a través de las posibilidades legales
habilitadas al efecto, que permitieron oponer la existencia de cláusulas
abusivas incluso con el trámite de oposición ya precluído (DT 4ª Ley 1/2013, DT
3ª Ley 5/2019).
En
estas condiciones, “resulta improcedente
plantear la nulidad de un procedimiento de ejecución por la existencia de
cláusulas abusivas en el título ejecutivo, cuando en el mencionado proceso de
ejecución hubo reiteradas posibilidades de plantear oposición por esa misma
causa. Puesto que el art. 698 LEC, al regular el juicio declarativo posterior a
la ejecución, se refiere a las reclamaciones del deudor que no se hallen
comprendidas en los arts. Anteriores (en este caso, el art. 695.1.4º LEC)”.
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NOTA.- La foto está obtenida de Pixabay y el autor es Enrique López Garre.
