Publicado en el blog de derecho de las nuevas tecnologías de la Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla el 16/10/2018.
Hace unos días saltaba a los medios de comunicación el titular según el cual el Congreso va a regular el testamento digital para que los herederos gestionen o supriman las redes sociales del fallecido (puede consultarse en https://www.europapress.es/sociedad/noticia-congreso-regula-testamento-digital-herederos-gestionen-supriman-redes-sociales-fallecido-20181004110859.html, vía Europa Press).
Aunque la redacción tanto del titular como del cuerpo de la noticia presenta claras deficiencias, sí queremos hacernos eco en el blog de la introducción en el proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos Personales, actualmente en el Congreso, de un capítulo dedicado a la garantía de los derechos digitales, provocando incluso el cambio de denominación de la norma que pasa a ser Ley Orgánica de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.
En efecto, el texto del informe de la Ponencia -publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el pasado 9 de octubre- incorpora un nuevo Título X con dicha denominación. Según la propia Exposición de Motivos del proyecto de ley, éste procede a “reconocer y garantizar un elenco de derechos digitales de los ciudadanos conforme al mandato establecido en la Constitución. En particular, son objeto de regulación los derechos y libertades predicables al entorno de Internet como la neutralidad de la Red y el acceso universal o los derechos a la seguridad y educación digital así como los derechos al olvido, a la portabilidad y al testamento digital. Ocupa un lugar relevante el reconocimiento del derecho a la desconexión digital en el marco del derecho a la intimidad en el uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral y la protección de los menores en Internet. Finalmente, resulta destacable la garantía de la libertad de expresión y el derecho a la aclaración de informaciones en medios de comunicación digitales”.
Una aproximación inicial al texto del proyecto de ley permite comprobar que se mezclan cuestiones de diversa naturaleza y que, quizá, debieran ser reguladas en distintos textos. Así, junto a derechos retóricos como el de acceso universal a internet o el derecho a la seguridad digital, se introducen normas sobre libertad de expresión, el derecho de rectificación o el derecho a la actualización de informaciones en medios de comunicación digitales. Incluso se introduce aquí un derecho claramente de carácter laboral como es la desconexión digital en el ámbito laboral o la utilización de dispositivos de videovigilancia o grabación de sonidos en el lugar de trabajo. También se contiene en este capítulo la regulación del derecho al olvido, introduciendo normas para adecuarse a resoluciones judiciales de nuestros Tribunales. En tal sentido, resulta destacable cómo se recoge en el art. 93 del proyecto de ley, dedicado al derecho al olvido en búsquedas de internet, la doctrina ya sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 50/2018, de 4 de junio, que fue ya objeto de comentario en este blog (y que podéis consultar en esta entrada: https://www.upo.es/investiga/derecho-nuevas-tecnologias/detalle-noticias/El-Derecho-al-olvido-y-el-Tribunal-Constitucional/).
Pero quizá la norma más esperada de las incluidas en el proyecto de ley es contenida en el art. 96 bajo el concepto de “derecho al testamento digital”. Obviamente, no es objeto de regulación ni el testamento –que se regula en el Código Civil y que no resulta alterado- ni tampoco la “forma digital” de otorgarlo. Es decir, si alguien pensaba que podría otorgar testamento de manera informática y con un “notario digital”, sus expectativas resultarán frustradas.
Lo que se regula no es, por tanto, el testamento sino que se especifican los derechos que ostentan los herederos de una persona fallecida para decidir qué hacer con sus redes sociales. Se trata de un problema que en la actualidad viene resuelto en las condiciones de uso de cada red social, que suelen permitir a quien acredite el fallecimiento y la condición de heredero del usuario de la misma, su supresión.
Es más amplia la regulación introducida en la norma, pues se permite decidir sobre la utilización de los perfiles sociales, su destino o la supresión de los mismos, introduciendo de este modo la regulación de una práctica ya extendida por otros países de convertir el perfil social del fallecido en una especie de página en su homenaje, en la que otros pueden publicar sus recuerdos o comentarios al respecto.
Desde luego, el abanico de personas legitimadas para dar este tipo de instrucciones resulta excesivamente amplio, pues incluye no sólo al albacea testamentario o la persona o institución designada específicamente por el fallecido al respecto[1], sino también a las personas “vinculadas al fallecido por razones familiares o de hecho[2], así como sus herederos”. Nada se dice sobre la compatibilidad de todos estos legitimados para actuar simultáneamente, así como eventuales normas para el caso de instrucciones contradictorias.
En cualquier caso, siempre primarán las instrucciones del fallecido y son éstas las que, genéricamente, pueden ser consideradas como “testamento digital”.
Debe tenerse en cuenta, finalmente, que el proyecto continuará su trámite parlamentario, pasando a la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados y, posteriormente, al Senado. Cuando se apruebe definitivamente y se promulgue como Ley, lo traeremos de nuevo a esta sede para su comentario.
Abogado. Profesor Asociado de Derecho Mercantil
Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla.
NOTA.- Se publica también en este blog para no sufrir el riesgo de su desaparición. Riesgo cierto ya que, en la actualidad, el blog donde se publicó inicialmente no aparece accesible.
[1] Sigue el proyecto de ley, en este punto, el modelo contenido en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que tiene su origen a su vez en el Derecho Romano, como se encargó de destacar nuestra compañera del Departamento de Derecho Privado, la profesora Dra. Macarena Guerrero, en su obra “La protección jurídica del honor post mortem en Derecho Romano y en Derecho Civil”.
[2] Nos resulta especialmente llamativa la referencia a personas “vinculadas al fallecido por razones familiares”. No parece lógico que la norma extienda el ámbito de aplicación de legitimados más allá de los herederos que fueran familiares, lo que, unido a la contraposición al vinculado por razones de hecho, parece llevar a la conclusión de que se está refiriendo al cónyuge.
