El
art. 348 bis de la LSC establece un derecho de separación para el socio que, a
pesar de la obtención de beneficios repartibles por la sociedad, no obtiene
dividendos por decidir la mayoría que se destinen a reforzar la solvencia de la
entidad. Es, por tanto, su finalidad la de evitar la imposición “abusiva” de acuerdos de la mayoría sobre
la minoría, que de éste modo ve mermadas sus expectativas en la sociedad.
Al
respecto, ya publicamos en su día una entrada del profesor Porfirio que se
refirió al artículo, de manera sarcástica, como “un precepto con mal fario” (y que puede consultarse AQUÍ). Entrada
que, a su vez, tuvo una apostilla del propio autor (puede verse AQUÍ).
Recientemente,
el propio profesor Porfirio me llamaba la atención sobre la publicación de otra
sentencia del Tribunal Supremo sobre el tan repetido asunto, en concreto la
núm. 38/2022, de 25 de enero, que puede consultarse íntegra AQUÍ.
Y
me llamaba la atención porque la sentencia pone de manifiesto la ratio del precepto, que no es proteger el derecho del socio a
separarse sino el derecho al dividendo.
No
voy a entrar en un análisis más profundo de la resolución –que ya han llevado a
cabo otros blogs de profesores de Derecho Mercantil e incluso de abogados- sino
que me limito a poner de manifiesto tal afirmación, que me recuerda al debate
que se planteó en los años 90 del pasado siglo en relación con la subrogación
de acreedor hipotecario.
Como
recordarán los más mayores, la ley 2/1994 introdujo una posibilidad hasta
entonces inédita, aunque oculta en un precepto del Código Civil: la opción del
deudor hipotecario de recibir un nuevo préstamo de otro acreedor para pagar al
primero y con subrogación en la garantía hipotecaria, con el siguiente ahorro
de costes que implicaría su cancelación y la constitución de una nueva en
garantía del nuevo préstamo.
La
ley justificaba esta posibilidad en la bajada de tipos de interés: si se
promovía la competencia entre entidades financieras sin un coste excesivo, se
facilitaría esa bajada de tipos de interés tan necesaria entonces (para los
incrédulos, les puedo decir que mi préstamo hipotecario en aquel momento
incluía unos intereses del 14% fijo). Y se concedía un derecho de enervación a
la entidad acreedora inicial que podía evitar la subrogación si igualaba las
condiciones del nuevo (aspirante a) prestamista.
Cuando
se aprobó la ley, las entidades financieras se lanzaron a competir y a “robar” cuantos préstamos hipotecarios
pudieron a la competencia, hasta que algunas empezaron a oponerse igualando las
condiciones y enervando la subrogación.
En
aquel contexto, se dictó una sentencia de 25 de noviembre de 2003 por el
Tribunal Supremo que reconoció el derecho a la enervación del banco cuyo préstamo
se pretendiera subrogar y ello porque la
finalidad de la norma habilitante de la subrogación no era un supuesto “derecho del cliente a cambiar de banco”,
sino la bajada de los tipos de interés.
Volviendo
a la sentencia objeto de comentario, me ha llamado la atención una declaración
breve pero que me resulta de interés: “como cualquier otro derecho, el de separación del socio debe
ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe (art. 7.1 Cc) y sin
incurrir en abuso de derecho (art. 7.2. Cc)”.
Y
me llama la atención porque existe otro derecho que permite poner fin
unilateralmente a una relación contractual por una de las partes sin alegar
ningún tipo de causa ni motivo –el derecho de desistimiento-, respecto del cual
hemos indicado que, a pesar de su definición, también ha de ejercerse de buena fe y sin abuso de derecho.
La sentencia del Tribunal Supremo, aún de manera lacónica, viene a ratificar mi
opinión. El lector interesado puede consultar al respecto el capítulo 9 de mi
libro “El derecho de desistimiento en lacomercialización a distancia de servicios financieros a consumidores”.
Quizá volvamos sobre el tema más adelante.
Por
último, remitimos al lector interesado en el tema a los blogs de Luis Abeledo, del profesor Alfaro o de HayDerecho, en los que se ha comentado la sentencia.
