Apostilla (del propio autor) a la entrada "EL 348 BIS DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL: UN PRECEPTO CON MAL FARIO… Y LA PUNTILLA"

 

Llega a mis manos una "Tercera" del diario "ABC" de fecha 16 de mayo de 2021. El artículo, escrito por D. Francisco de Asís Pérez de los Cobos Orihuel -(Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y ex presidente del Tribunal Constitucional de 2013 a 2017)-, se titula "Don Andrés Bello y el lenguaje inclusivo" (que puede leerse AQUI). Es un artículo conciso, preciso, profundo, cuya lectura, modestamente considero, es altamente recomendable.

Transcribo su último párrafo:  "No obstante, si se considerara necesario proclamar desde la ley este carácter inclusivo o reforzarlo, bien podría seguirse el ejemplo que desde su promulgación en 1855 ofrece el Código Civil chileno, que en su artículo 25 contiene un precepto, redactado de su puño y letra nada menos que por don Andrés Bello, poeta, gramático y jurista eminente, que reza así: «Las palabras hombre, persona, niño, adulto y otras semejantes que en su sentido general se aplican a individuos de la especie humana, sin distinción de sexo, se entenderán comprender ambos sexos en las disposiciones de las leyes, a menos que por la naturaleza de la disposición o el contexto se limiten manifiestamente a uno solo. Por el contrario, las palabras mujer, niña, viuda y otras semejantes, que designan el sexo femenino, no se aplicarán al otro sexo, a menos que expresamente las extienda la ley a él».

El día 6 de mayo de 2021 se publicó en este blog un artículo, titulado "El articulo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital: un precepto con mal fario... y la puntilla" (que puede leerse AQUI), que criticaba rotundamente la utilización, por el  Legislador español, del denominado actualmente lenguaje inclusivo.

Compárese lo escrito en 1855 con lo redactado en 2021 y extraiga Ud., querido lector asiduo de este blog, las evidentes consecuencias...

                                                        Leopoldo Porfirio Carpio

El contrato de préstamo bancario

 

Se puede definir como aquel contrato en el que un banco entrega al cliente una determinada suma de dinero, obligándose quien la recibe a devolver su importe, en las condiciones pactadas, así como a pagar el interés acordado. 

Se trata de un contrato:

-         1. Mercantil, siempre que interviene una entidad de crédito.

-         2. Real, pues se perfecciona con la entrega del dinero. No obstante, en la actualidad este carácter viene suavizado por el hecho de que se suele otorgar la escritura pública en un momento y abonarse en la cuenta del cliente con posterioridad (aunque con fecha valor del día de la firma); así como por existir una “oferta vinculante” del banco, con una duración determinada y durante la cual viene obligado a conceder el préstamo.

-        3.  En la práctica, es necesaria la forma escrita y, la mayoría de las veces, la escritura pública o la póliza intervenida por notario.

-         4. Oneroso, siempre que se pacte interés. El art. 314 CCo no exige que se pacte, pero al tratarse de un préstamo concedido por un comerciante cuyo objeto social es precisamente ese, lo habitual es que así sea[1].

-         5. Unilateral. Según la tesis tradicional de los contratos, sólo genera obligaciones para el prestatario: devolver el capital y los intereses. No obstante, la Jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo establece rigurosas obligaciones de transparencia para el banco.

En cuanto al contenido obligacional y partiendo de la tesis tradicional (préstamo real y unilateral), la principal obligación del prestatario es la devolución del capital prestado en el tiempo y modo convenido, de acuerdo con el principio nominalista (es decir, el importe recibido aunque se hubiera devaluado la moneda, art. 312 Cco.).

La devolución debe llevarse a cabo en el plazo pactado. Lo habitual es que se fijen devoluciones periódicas (mensuales o semestrales), estableciéndose el calendario de amortización del préstamo. Se suele pactar también que en caso de incumplimiento, se produzca el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo, perdiendo el deudor el beneficio del plazo y debiendo devolver la totalidad de lo recibido[2].

La otra obligación, accesoria, es la de abonar el préstamo pactado, que se considera el precio del préstamo y que es la causa del contrato para el banco. Tal y como establece el art. 315 Cco, cualquier retribución pactada a favor del banco debe considerarse interés.

El pago del interés se efectúa aplicando un tipo anual sobre el importe del préstamo y se liquida periódicamente, coincidiendo con las amortizaciones del capital. El tipo de interés se fija libremente por las partes y puede ser fijo durante toda la vida del préstamo o variable, en cuyo caso se utiliza un tipo oficial, publicado por el Banco de España, al que se añade un diferencial fijo.

Se fija también un tipo de demora, que constituye una indemnización tasada para el caso de pago tardío de cada mensualidad.

También suelen pactarse otros pagos al prestamista, en forma de comisiones, como la comisión de estudio, la comisión de apertura, la comisión de reclamación de posiciones impagadas o la compensación por desistimiento.

         Por lo que respecta a las causas de extinción del préstamo, puede distinguirse entre:

-         Ordinarias, fundamentalmente, el cumplimiento total del contrato en el plazo pactado[3].

-         Extraordinarias, básicamente la resolución del contrato por incumplimiento de la otra parte con pérdida de plazo o vencimiento anticipado.

Finalmente, en cuanto a modalidades de préstamos bancarios, debe tenerse en cuenta que la normativa tuitiva del consumidor, de origen comunitario, ha llevado a la regulación de diversas modalidades de préstamo, como el préstamo al consumo (Ley 16/2011, de 24 de junio) o el préstamo hipotecario a consumidor (Ley 5/2019, de 15 de marzo).

Una modalidad muy específica es la de los préstamos sindicados, utilizados para grandes operaciones de financiación que un solo banco no puede acometer. De ahí su particularidad: existe una pluralidad de entidades prestamistas que actúan “sindicadas”, asumiendo cada una de ellas sólo un porcentaje del préstamo y, por tanto, del riesgo.

A pesar de ello, el préstamo tiene carácter unitario para el prestatario, que recibe un solo préstamo. Por otro lado, la posición de los prestamistas no es de solidaridad, de tal modo que si uno de ellos incumple sus obligaciones, no ha de ser suplido ese incumplimiento por los demás. Cada uno de ellos tiene una posición independiente de los demás, reservándose la titularidad y el ejercicio individualizado de determinadas facultades contractuales.

Para facilitar la gestión del préstamo sindicado, uno de los prestamistas asume la función de banco agente o “lead manager”, que suele ser el que aporta la mayor proporción del préstamo y con el único con el que se relaciona el prestatario. Suele tener una retribución especial además del tipo de interés ordinario, precisamente para compensar su gestión.

Se trata de contratos entre empresas y, por tanto, suelen incluir cláusulas específicas que no resultarían admisibles en préstamos a consumidores, como las denominadas “pari passu”[4], “negative pledge”[5], “cross default”[6] o “adverse change”[7].

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[1] No estamos ante un préstamo gratuito cuando no se pactan intereses pero se percibe algún tipo de comisión por el banco, pues el art. 315 Cco considera “interés” cualquier retribución pactada a favor del banco. Tampoco estaremos ante un préstamo gratuito si finalmente el banco no percibe intereses por no pagarlos el deudor. Será una cuestión de ejecución del contrato, pero no afectará a la naturaleza como del mismo como oneroso.

[2] Esta cuestión ha dado lugar a abundantes resoluciones judiciales en el caso de los préstamos hipotecarios a consumidores, declarándose finalmente nulo el vencimiento anticipado en determinados casos. Un resumen de la situación puede verse en https://alfilabogados.blogspot.com/2020/02/el-vencimiento-anticipado-de-los.html. Sobre el vencimiento anticipado en préstamos personales, puede consultarse https://alfilabogados.blogspot.com/2020/02/el-vencimiento-anticipado-en-los.html.

[3] No puede considerarse como causa de extinción del contrato el fallecimiento del prestatario, pues de acuerdo con el art. 659 Cc, el heredero recibe como parte de la herencia las obligaciones del causante, pudiendo renunciar a la herencia o aceptarla a beneficio de inventario (en cuyo caso, sólo tendrá que satisfacer las deudas del causante con los bienes que reciba de él).

[4] Persigue la igualación de rango. Consiste en el compromiso del deudor de un préstamo o crédito de no otorgar a favor de otros futuros acreedores, otras garantías o condiciones contractuales más favorables sin, al menos, hacer beneficiario de las mismas también al acreedor en cuyo favor se ha asumido dicha cláusula de igualdad

[5] Se trata de un compromiso negativo: el acreedor de la prestación garantizada trata de hacer nacer la obligación del deudor de no enajenar sus activos ni gravar sus bienes con hipotecas o prendas, ni otras garantías reales, sin el previo consentimiento expreso para ello del propio acreedor. O también limita contratación de garantías personales que puedan poner en riesgo los fondos propios del activo patrimonial del garante en su conjunto.

[6] Determina que el incumplimiento frente a uno de los acreedores encadena un efecto dominó, propiciando la reacción inmediata de los demás.

[7] Permite el vencimiento anticipado de la operación en dos supuestos: cambios adversos en negocios y balances; o causas externas, ajenas al negocio, que perjudiquen o pongan en peligro la solvencia del deudor.

 

Los depósitos bancarios de dinero

 

 

    Se trata de la principal operación pasiva y es la que dota de fondos al banco para su actividad de intermediación, diferenciando las entidades de crédito de otras entidades financieras (pej, los Establecimientos Financieros de Crédito, que pueden prestar pero no recibir fondos del público).

La doctrina (PULIDO BEGINES, J.L.) lo define como el acuerdo por medio del cual el banco recibe de sus clientes una suma de dinero, de la que pasa a ser titular y que se compromete a restituir íntegramente, en la misma moneda recibida y en la forma que se pacte.

Por lo que respecta a su naturaleza jurídica, si bien algún sector de la doctrina lo califica como un préstamo hecho por el cliente al banco, parece más adecuado considerarlo un depósito irregular, es decir, el que recae sobre cosa genérica, cuya propiedad pasa a ser del depositario[1], y en el que éste cumple devolviendo el “tamtumdem” (otro tanto de la misma especie y calidad).

Definido como depósito, se caracteriza por ser un contrato real (que se perfecciona por la entrega) y unilateral (pues sólo implica obligaciones para el depositario).

La clasificación de los depósitos bancarios se hace en función de la disponibilidad de los fondos, es decir, del momento en que el banco resulta obligado a su devolución:

a.      Depósitos a la vista, en los que el depositante puede pedir la devolución en cualquier momento y sin previo aviso, en la forma pactada (retirada en ventanilla, transferencia, cheque, etc.).

Los depósitos a la vista se han dividido, tradicionalmente, entre cuentas corrientes (en los que los movimientos de fondos se reflejan exclusivamente en la contabilidad del banco y de las que nos ocupamos en ESTA ENTRADA) y libretas de ahorro. En estos últimos, existía una doble contabilización, pues el cliente recibía una libreta en la que se reflejaban todos los movimientos. La libreta física se utilizaba, además, como título de legitimación de modo que sin ella, no se podía disponer del saldo. A cambio de estas limitaciones se solía retribuir al cliente con un tipo más alto.

En la actualidad, la diferencia entre ambas figuras no existe y prácticamente han desaparecido las libretas de ahorro.

b.     Depósitos a plazo, conocidos como IPF (imposición a plazo fijo). En estos casos, el compromiso del cliente implica no exigir la devolución del dinero hasta el transcurso del plazo pactado, aunque en todo caso puede reclamar el saldo asumiendo el pago de una indemnización al banco que no puede superar el interés recibido por la imposición[2].

Por lo que respecta al contenido obligacional del contrato, sólo se generan obligaciones para el banco:

a.      Restituir el dinero depositado en el plazo pactado. Rige el principio nominalista: debe restituirse el mismo importe depositado, con independencia de que su valor se haya depreciado.

b.     Abonar el tipo de interés pactado.

c.      No existe una obligación de custodia de lo depositado porque el banco adquiere su propiedad al tratarse de un depósito irregular. Se sustituye por una genérica obligación de mantener la solvencia que le permita la devolución del depósito.

LOS DEPÓSITOS BANCARIOS CERRADOS.

Son depósitos regulares de cosas determinadas para su custodia, contenidas en cajas o sacos precintados o sobres cerrados, sin que el banco pueda disponer de ellas. Suele referirse a alhajas, obras de arte o cosas con un valor patrimonial en sí mismo[3].

Se trata de un depósito regular sometido al Código de Comercio y Código Civil, donde el banco asume la obligación de custodia y devolución de la cosa en el mismo estado en que lo recibió, pudiendo recibir una contraprestación por el servicio prestado. Es muy poco frecuente, siendo el ejemplo más habitual el de los décimos de Lotería de Navidad que depositan las asociaciones que venden participaciones.

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[1] En ese sentido se manifiesta, p.ej., la sentencia de 19 de septiembre de 1987 del Tribunal Supremo según la cual "Aunque es cierto que se discute en la doctrina científica y jurisprudencial acerca de la verdadera naturaleza del depósito no individualizado de dinero, o depósito irregular, calificándolo unos de contrato de préstamo a tenor de lo dispuesto en el artículo 1768 al poder el depositario servirse de la cosa depositada y otros de contrato "sui generis" al no reunir las características esenciales del depósito ni del préstamo, no es menos cierto que existe unanimidad en entender que tal depósito irregular atribuye la propiedad del dinero, o cosa fungible depositada, al depositario, quien puede decidir libremente de ella porque es suya, sustituyéndose la obligación de custodia, típica del contrato de depósito, por la de disponibilidad a favor del depositante de la cantidad entregada; siendo, también, mayoritaria la opinión de los que entienden que tratándose de depósitos o imposiciones a plazo fijo, al desaparecer temporalmente la disponibilidad del depositante, desaparecen igualmente, los elementos típicos del depósito -restitución de la cosa cuando le sea pedida del art. 1766 Cc -y se acentúan los del préstamo -recepción de una cosa fungible en propiedad para devolver después otro tanto-".

[2] Las imposiciones a plazo fijo se retribuían a un tipo de interés muy superior al de los depósitos a la vista, pues permitían al banco disponer del dinero recibido durante ese plazo. En la actualidad, los bancos no retribuyen los saldos (o lo hacen a tipos bajísimos) por la facilidad que el Banco Central Europeo les da para obtener fondos muy baratos, lo que ha motivado que la diferencia entre depósitos a la vista y depósitos a plazo haya prácticamente desaparecido.

[3] Un supuesto especial y muy frecuente es el depósito de décimos de Lotería Nacional en Navidad por entidades que hacen participaciones y las venden entre sus afiliados o al público en general.

¿ Qué se puede alegar en un procedimiento ordinario posterior a una ejecución hipotecaria?

 

Esta es una pregunta que nos hacemos los juristas con frecuencia, sobre todo cuando nos llega un cliente de manera tardía, sin haberse defendido en un procedimiento de ejecución o habiéndose opuesto pero con otra dirección jurídica distinta y el cliente ya llega “rebotado”.

Es evidente que mi consejo siempre es ejercer los derechos desde la primera ocasión que uno tenga al respecto y a eso, a la importancia del tiempo en el ejercicio de derechos y acciones, ya nos hemos referido en este blog, como podéis ver en esta entrada, con vídeo incluido.

Y esa es precisamente la doctrina jurisprudencial de esta sentencia del Tribunal Supremo, que podríamos resumir así: Lo que se pudo alegar en la ejecución hipotecaria y no se hizo, no se puede plantear en un procedimiento ordinario posterior en el que se solicite la nulidad del procedimiento hipotecario.

Se trata de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 550/2020, de fecha 22 de octubre de 2020; ponente, VELA TORRES, que puede consultarse AQUÍ.  Los hechos de los que parte son los siguientes:

1.- El 9 de octubre de 2003, D. Inocencio, Dña. Gema y Dña. Guillerma concertaron con la entidad financiera Caja de Ahorros de Vitoria y Álava Kutxabank, un préstamo hipotecario que gravaba un inmueble en la localidad de Suances (Cantabria). Entre otras, figuraba en el contrato una cláusula que permitía la resolución anticipada del contrato por impago de una sola cuota.

         2.- Ante el impago de los prestatarios, la entidad prestamista dio por vencido el préstamo e interpuso una demanda de ejecución hipotecaria, en cuyo procedimiento constan los siguientes hitos temporales:

(i) Se dictó auto de ejecución el 17 de marzo de 2011.

(ii) La subasta tuvo lugar el 29 de septiembre de 2011.

(iii) Los hoy demandantes solicitaron la nulidad del procedimiento el 8 de junio de 2011, lo que fue denegado por auto de 16 de noviembre de 2011.

(iv) El 5 de enero de 2012 se dictó decreto de adjudicación del inmueble al ejecutante.

(v) El 21 de marzo de 2013 se denegó el lanzamiento. No consta que posteriormente se haya puesto en posesión del inmueble al adquirente.

(vi) Tras la reforma de la LEC de 2013 los ahora demandantes no ejercitaron pretensión alguna en los plazos legalmente previstos.

3.- A finales de 2014 interpusieron la demanda que da lugar a la sentencia. En ella, se solicita la nulidad de diversas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario (vencimiento anticipado, tipo de interés de demora), la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria y la condena a la devolución de unos gastos indebidamente cobrados a los prestatarios mediante cargo en su cuenta.

4.- La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda, declaró la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y el tipo de demora y condenó a la entidad demandada a devolver a los demandantes las cantidades cobradas por dicho importe, así como la suma de 5.167,53 €, en concepto de gastos en el proceso de ejecución de notario, burofax, tasas, registro, procuradora y letrado. Por el contrario, desestimó la pretensión de nulidad del proceso de ejecución hipotecaria, por considerar que los prestatarios pudieron hacer valer sus pretensiones en el seno de dicho procedimiento y no lo efectuaron.

5.- Recurrida en apelación la sentencia por los actores e impugnada por el banco, la Audiencia Provincial desestimó el recurso y estimó en parte la impugnación, con el resultado de dejar sin efecto la condena a la devolución de las indicadas partidas de gastos, por considerar que no había quedado probado su pago.

6.- Los demandantes formularon recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincia

El Tribunal Supremo desestima ambos motivos de casación.

En el primero, que es el que nos resulta de interés, se pretendía que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado debía llevar aparejada la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria.

El TS hace suyos los argumentos de la Audiencia, quien consideró que los actores podían y debían haber promovido la correspondiente oposición en el propio proceso de ejecución hipotecaria, a través de las posibilidades legales habilitadas al efecto, que permitieron oponer la existencia de cláusulas abusivas incluso con el trámite de oposición ya precluído (DT 4ª Ley 1/2013, DT 3ª Ley 5/2019).

En estas condiciones, “resulta improcedente plantear la nulidad de un procedimiento de ejecución por la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo, cuando en el mencionado proceso de ejecución hubo reiteradas posibilidades de plantear oposición por esa misma causa. Puesto que el art. 698 LEC, al regular el juicio declarativo posterior a la ejecución, se refiere a las reclamaciones del deudor que no se hallen comprendidas en los arts. Anteriores (en este caso, el art. 695.1.4º LEC)”.

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NOTA.- La foto está obtenida de Pixabay y el autor es Enrique López Garre. 

 

EL 348 BIS DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL: UN PRECEPTO CON MAL FARIO… Y LA PUNTILLA (*)

NOTA PREVIA.- La presente entrada ha sido redactada el catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Sevilla, D. Leopoldo Porfirio Carpio, amigo personal del editor de este blog. No me queda más que agradecerle que haya confiado en mí para la publicación en este blog del artículo que reproducimos. Para quien tenga curiosidad en conocer el perfil académico del profesor Porfirio, puede hacerlo en este enlace de dialnet.  

 

Todos los estudiosos del Derecho Mercantil conocen el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital –LSC-. Este precepto disciplina el derecho de separación reconocido al socio de una compañía mercantil española por falta de distribución de dividendos. La norma se introdujo en nuestro Ordenamiento Jurídico por mor del artículo 1º. Dieciocho de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas -B.O.E. núm. 184, de 2 de agosto de 2011-. Entró en vigor el día 2 de octubre de 2011.

Desde sus orígenes esta disposición ha venido sufriendo una procelosa evolución normativa, en feliz expresión de la SJM nº 1 de  San Sebastián de 30 de marzo de 2015.

Analicemos, brevemente, esa procelosa evolución normativa.

        

         1º) Como digo, el artículo 348 bis LSC entró en vigor el día 2 de octubre de 2011; posteriormente, se suspendió su vigencia desde el día 24 de junio de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2014, mediante una disposición transitoria -una extravagante disposición transitoria  “a posteriori “ -que se introdujo en la Ley 25/2011, de 1 de agosto por una Ley posterior, Ley 1/2012, de 22 de junio- “.

        

         2º) Esta suspensión se extendió, por dos veces, hasta el 31 de diciembre de 2016:

         - se suspendió la aplicación del precepto hasta el 31 de diciembre de 2016 por la disposición final 1 del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal -«BOE» núm. 217, de 6 de septiembre de 2014- y así “Disposición final primera. Modificación del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

         La disposición transitoria del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, queda redactada en los siguientes términos:

         «Se suspende, hasta el 31 de diciembre de 2016, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis de esta ley.»”.

         - esta suspensión hasta el 31 de diciembre de 2016 fue mantenida por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal- «BOE» núm. 125, de 26 de mayo de 2015-; en su Disposición final primera- Modificación del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio- adveró: “(…) «2. (…) Dos. La disposición transitoria del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, queda redactada en los siguientes términos:

         «Se suspende, hasta el 31 de diciembre de 2016, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis de esta Ley»”.

 

         3º) Por tanto, a partir del 1 de enero de 2017 el artículo volvió a la vida jurídica.

 

         4º) Posteriormente, se dio nueva redacción al artículo 348 bis LSC;  esta redacción trajo causa del Artículo segundo. Modificación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, punto 6 de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad- B.O.E. núm. 314, de 29 de diciembre-.

         La Disposición transitoria –Aplicación- de la meritada Ley 11/2018 prescribe que: “1.Las modificaciones introducidas por esta Ley, mediante los artículos primero, segundo y tercero, serán de aplicación para los ejercicios económicos que se inicien a partir del 1 de enero de 2018.

         Por excepción, las modificaciones introducidas por esta Ley mediante el artículo segundo apartado seis en el artículo 348 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, serán de aplicación a las juntas generales que se celebren a partir del mismo día de su entrada en vigor”.

 

         5º) Recuérdese también que desde el 18 de marzo de 2020, volvió  a suspenderse la aplicación del 348 bis LSC hasta que concluyese el término del estado de alarma  (art. 40.8  del  Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19- «BOE» núm. 73, de 18 de marzo de 2020-. El 21 de junio de 2020 terminó el estado de alarma decretado por primera vez por el  Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 «BOE» núm. 67, de 14/03/2020—

         El artículo 348 bis LSC en la actualidad está, de nuevo, vigente.

         Como fácilmente se aprecia, es un precepto de azarosa vida jurídica, con sucesivas vigencias y suspensiones. Esta circunstancia ha provocado y promovido encendidos debates doctrinales y un alud de fallos judiciales que han intentado dar respuesta a las numerosas y complejas cuestiones jurídicas derivadas de su aplicación.

Si se admite la licencia iocandi causa, es un precepto con “mal fario”, afirmación, que titula este modesto y solaz intelectual.

 

         Muy recientemente se ha publicado el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores (B.O.E. núm. 101, de 27 de abril de 2021).

 

De la avalancha de normas que han sido modificadas, destaco, por SU IMPORTANCIA Y TRASCENDENCIA, la contenida en el Artículo quinto -Modificación del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital- inserto en el TÍTULO III Transposición de directivas de la Unión Europea en materia de sociedades financieras, entidades de crédito y empresas de servicios de inversión-.

 

El Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, queda modificado como sigue:

“ Uno. Se modifican los apartados 1 y 4 del artículo 348 bis, que pasan a tener el siguiente tenor literal: «1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición adicional undécima, salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, EL SOCIO O SOCIA que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.»

 

«4. Cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, deberá reconocerse, salvo disposición contraria en los estatutos, el mismo derecho de separación AL SOCIO O SOCIA de la dominante, aunque no se diere el requisito establecido en el apartado primero, si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.»

 

Dos. Se modifica la disposición adicional undécima, que pasa a tener el siguiente tenor literal: «Disposición adicional undécima. Derecho de separación en instituciones financieras. No resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 348 bis de esta ley a las siguientes entidades: a) Las entidades de crédito; b) Los establecimientos financieros de crédito; c) Las empresas de servicios de inversión; d) Las entidades de pago; e) Entidades de dinero electrónico; f) Las sociedades financieras de cartera y sociedades financieras mixtas de cartera definidas de conformidad con los artículos 4.1.20) y 4.1.21) del Reglamento (UE) n.º 575/2013, de 26 de junio, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012; g) Las sociedades financieras de cartera definidas en el artículo 34 del Real Decreto 309/2020, de 11 de febrero, sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito y por el que se modifica el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, y el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito; h) Las sociedades mixtas de cartera previstas en el artículo 4.1.22 del Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013».

        

         Gracias sean dadas al Legislador por esta IMPORTANTE Y TRASCENDENTE modificación del precepto. Definitivamente nos ha aclarado que la mujer que es socia de una compañía mercantil capitalista tiene derecho a ejercer el derecho de separación en el supuesto contemplado en el artículo 348 bis de la LSC.

        

         Por todos es conocido que, con anterioridad a esta modificación, las mujeres-socias tenían serias dificultades para el ejercicio de este derecho…dificultades que se han, definitivamente, superado.

 

Como advero, la modificación del precepto ha resuelto, de golpe, todas las dudas que la doctrina mercantilista y el Foro habían venido planteándose sobre el alcance y los requisitos que deberían cumplirse para la válida eficacia del ejercicio del derecho de separación, en el supuesto disciplinado en el artículo 348 bis LSC,   cuando se tratase de una socia, y no de un socio, que acudiera los Tribunales.

 

¡Albricias al Legislador!

 

PS: ahora en serio, totalmente en serio; no llevo más de cuarenta años aprendiendo, estudiando, reflexionando y enseñando el Derecho para soportar tanta ignorancia y estulticia. Presiento y me temo un futuro “incierto y oscuro”, como el reinado de Witiza

En fin… ¡Cosas veredes, amigo Sancho!

(*) Gracias, sinceras gracias, a D. Joaquín José Noval Lamas, el “creador” de este magnífico y trabajado Blog, por permitirme publicar este “desahogo” escrito por  un profesor  apesadumbrado, atribulado y estupefacto … creo y pienso que con razón.

 

 

 

 

                                      Leopoldo José Porfirio Carpio

                                      Catedrático de Derecho Mercantil

                                      Universidad de Sevilla

                                      Sevilla y 4 de mayo de 2021

                                      Festividad de San Florián Mártir.

 

¿En qué te puede ayudar un abogado? Las cuatro "D"

 

Esta es una pregunta que se plantean muchas personas a menudo. También los abogados nos la planteamos. Estoy seguro de que muchos juristas se lo han planteado y han escrito sobre el tema. Incluso en alguna ocasión hemos tratado el tema en este blog, como AQUÍ.

Sin embargo, a veces, la respuesta no está en los juristas, sino que nos tropezamos con ella, casi sin darnos cuenta. Eso me ha pasado hoy y es el objeto de esta entrada.

Esta mañana leía un blog literario que sigo desde hace tiempo: Zenda. En él publican diversos autores y me sirve, básicamente, para estar al día de las novedades literarias así como también redescubrir lecturas antiguas o incluso disfrutar con los relatos que incluyen en el mismo. La entrada en concreto se llama “Las terribles cuatro D” y su autora es Eva García Sáenz de Urturi, cuya última obra versa sobre un personaje de importancia singular, nada menos que Leonor de Aquitania.

Indica la autora que en el mundo anglosajón “The four D’s” abarcan las iniciales de death, disease, divorce y debt, lo que en español equivalen a muerte, enfermedad, divorcio y deuda. Es decir: que muera alguien cercano, que uno mismo sufra una enfermedad grave, que transite por un divorcio o que tenga que gestionar una bancarrota económica.

Y esa es la respuesta a nuestra pregunta inicial. Un abogado sirve para aliviar los graves efectos que las cuatro D tienen sobre las personas:

-         Por un lado, asesora sobre la mejor forma de afrontar las consecuencias de la muerte de un familiar: reparto de los bienes, pago justo de los tributos establecidos al respecto, responsabilidades que asumen los herederos, etc.

-         De otro, asesora previamente sobre las formas de suavizar los efectos económicos adversos que la propia enfermedad lleva consigo, mediante la suscripción de productos financieros o aseguraticios que cubran dicha eventualidad. Pero también puede asesorar respecto a la posibilidad de que la segunda d acabe provocando la primera d: otorgamiento de testamentos, realización de donaciones, etc.

-         Un papel esencial juega en relación con la tercera, el divorcio. Es esencial la intervención de profesionales para evitar daños a terceros (hijos menores) y para efectuar un reparto patrimonial justo.

-         Y, finalmente, en relación con las deudas, también jugamos una papel esencial, no sólo para asesorar preventivamente cuando las personas se endeudan –especialmente, cuando contratan un préstamo hipotecario-, sino también cuando no se pueden afrontar las deudas ya contraídas y hay que defenderse frente a la reclamación del acreedor; o cuando, finalmente, no hay solución ordinaria y hay que acudir al régimen de “segunda oportunidad”.

Como conclusión, un consejo: la mejor gestión de las cuatro “d” se hace contando con el asesoramiento de un “a”.

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