EL VALOR DE LA CERCANÍA "El Alfil, en el ajedrez, es el consejero. Cada pieza principal -el Rey y la Dama- tiene uno. Su función es el asesoramiento y la defensa."
I.
LA
TRANSFERENCIA BANCARIA Y EL GIRO.
Ambos
son operaciones bancarias cuya finalidad es la realización de un pago a través
de entidades de crédito, evitando el empleo de dinero en efectivo y haciendo
que su constancia documental opere como prueba del mismo.
Estoy
empezando a creer que soy un "influencer", porque hay gente que parece creerlo. Y
nada más lejos de mi intención. Soy abogado, amo mi profesión y vivo de ella.
Nada más.
Es
cierto que participo en redes sociales y tengo un blog –por cierto, si no lo
has visitado, no sé a qué esperas: http://alfilabogados.blogspot.com/
- pero todo gira en torno al Derecho, mundo del que no pretendo salir.
Constituye una evolución del depósito cerrado, cuando el depositario, en vez de recibir en cajas selladas los bienes de los clientes, empezó a ofrecer el alquiler del recipiente como un servicio más. Su auge se debe, sin duda, a la preservación del secreto sobre su contenido, que ni siquiera es conocido por el banco, por lo que queda fuera de control del Estado o acreedores, lo que ha contribuido a que su existencia y contenido sea objeto de múltiples películas.
Es
un contrato atípico que nace de la práctica bancaria, aunque el Código de
Comercio alude a él en art. 175.7, que lo distingue del préstamo.
Puede
definirse (PULIDO BEGINES) como el acuerdo por el que una entidad de crédito
(acreditante) se obliga a poner a disposición de un cliente (acreditado) un
determinado capital por un plazo en forma de límite máximo y con cargo a él se
obliga a entregar las cantidades que el cliente disponga, en los términos
pactados, mediante el pago de una comisión y aplicándose intereses sólo a las
cantidades efectivamente dispuestas[1].
La
característica fundamental del contrato es la idea del “saldo fluctuante”, que
lo diferencia con el préstamo.
En
cuanto a su naturaleza es un contrato atípico y autónomo, caracterizado por la
disponibilidad abstracta del límite de capital concedido. Su función económica
es una evolución del préstamo, para aquellos –especialmente empresarios- cuyas
necesidades de financiación fluctúan en el tiempo, para quienes lo importante
no es recibir el dinero ahora (como en el préstamo) sino tener disponibilidad
del mismo para usarlo cuando lo deseen/necesiten.
Existen
dos modalidades:
a. Apertura
de crédito simple, en la que el disponible se fija una sola vez y el acreditado
lo dispone a medida que desea pero con el límite del total concedido.
b. Apertura
de crédito en cuenta corriente o crédito revolvente, en el que se liga la
concesión del crédito a una cuenta corriente. Así, no sólo tiene la posibilidad
de disponer del crédito, sino también de reembolsarlo parcialmente cuantas
veces quiera y volver a disponer del mismo. El saldo disponible en cada momento
será el total concedido menos lo ya dispuesto y más lo reintegrado.
Por
lo que respecta al contenido obligacional del contrato, hay que distinguir las
dos etapas, la inicial de pura disponibilidad y la fase ejecutiva, de
disposición efectiva.
En
el momento inicial, el acreditante debe poner a disposición del acreditado la
suma de dinero determinada en las condiciones pactadas (tiempo de disposición,
forma en que se puede disponer, etc.), mientras que el acreditado sólo ha de
abonar la comisión de apertura, que es un % sobre el saldo concedido.
Durante
la fase ejecutiva, el acreditante ha de permitir la disposición de los fondos
durante el llamado periodo de disponibilidad. Cuando éste termina –o antes, si
se ha dispuesto de todo el saldo disponible y no es revolvente- queda fijado el
importe definitivo del crédito y sólo hay obligaciones para el acreditado: la
devolución.
Existe
además otra obligación del acreditado, el pago de intereses sobre las
cantidades dispuestas en cada momento. Aunque el devengo es diario –como fruto
civil que es, 355.3 y 451.3 del Código civil- se suelen realizar liquidaciones
periódicas (mensuales, trimestrales, etc.) con tipos de interés fijos o
variables, al igual que en los préstamos.
Uno de los grandes problemas que presenta la apertura de
crédito es que, llegado el vencimiento, debe reintegrarse el saldo por completo
(a diferencia del préstamo, donde se va amortizando poco a poco). En ese
contexto y teniendo en cuenta que las necesidades de financiación de la empresa
suelen ser permanentes, resulta muy habitual la renovación del mismo a su
vencimiento por otro periodo igual. La ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento
de la financiación empresarial, introdujo un precepto básico para imponer al
acreditante el preaviso con tres meses de antelación de su voluntad de no
prorrogar el crédito o de disminuir su importe en una cuantía igual o superior
al 35% del habitual. Se complementa esa obligación con la de expedir un informe
financiero sobre la PYME a la que se concedió el crédito y su historial
crediticio, a fin de facilitarle buscar financiación en otra entidad de
crédito.
Por lo que atañe a las causas de extinción del contrato, son
las propias de un contrato de carácter sucesivo como el transcurso del plazo
convenido o el cumplimiento y ejecución de las obligaciones convenidas. También
puede admitirse el desistimiento de cualquiera de las partes –con respeto del
plazo de preaviso o por las causas establecidas en el contrato-, así como la
resolución por incumplimiento.
[1] Sólo se paga
sobre lo dispuesto, aunque se suele pactar también una cantidad menor calculada
sobre el importe no dispuesto (porque el importe total está comprometido)
Llega a mis manos una "Tercera"
del diario "ABC"
de fecha 16 de mayo de 2021. El artículo, escrito por D. Francisco de Asís
Pérez de los Cobos Orihuel -(Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social y ex presidente
del Tribunal Constitucional de 2013 a 2017)-, se titula "Don Andrés Bello y el lenguaje
inclusivo" (que puede leerse AQUI). Es un artículo conciso, preciso, profundo, cuya lectura,
modestamente considero, es altamente recomendable.
Transcribo su último párrafo: "No obstante, si se considerara necesario proclamar
desde la ley este carácter inclusivo o reforzarlo, bien podría seguirse el
ejemplo que desde su promulgación en 1855 ofrece el Código Civil chileno, que
en su artículo 25 contiene un precepto, redactado de su puño y letra nada menos
que por don Andrés Bello, poeta, gramático y jurista eminente, que reza así: «Las palabras hombre, persona,
niño, adulto y otras semejantes que en su sentido general se aplican a
individuos de la especie humana, sin distinción de sexo, se entenderán
comprender ambos sexos en las disposiciones de las leyes, a menos que por la
naturaleza de la disposición o el contexto se limiten manifiestamente a uno
solo. Por el contrario, las palabras mujer, niña, viuda y otras semejantes, que
designan el sexo femenino, no se aplicarán al otro sexo, a menos que
expresamente las extienda la ley a él».
El día 6 de mayo de 2021 se publicó en este blog un artículo,
titulado "El articulo 348
bis de la Ley de Sociedades de Capital: un precepto con mal fario... y la
puntilla" (que puede leerse AQUI), que criticaba rotundamente la utilización, por el
Legislador español, del denominado actualmente lenguaje
inclusivo.
Compárese lo escrito en 1855 con lo redactado en
2021 y extraiga Ud., querido lector asiduo de este blog,
las evidentes consecuencias...
Leopoldo Porfirio Carpio
Se puede definir como aquel contrato en el que un banco entrega al cliente una determinada suma de dinero, obligándose quien la recibe a devolver su importe, en las condiciones pactadas, así como a pagar el interés acordado.
Se trata de
un contrato:
- 1. Mercantil, siempre que interviene una
entidad de crédito.
- 2. Real, pues se perfecciona con la entrega
del dinero. No obstante, en la actualidad este carácter viene suavizado por el
hecho de que se suele otorgar la escritura pública en un momento y abonarse en
la cuenta del cliente con posterioridad (aunque con fecha valor del día de la
firma); así como por existir una “oferta vinculante” del banco, con una
duración determinada y durante la cual viene obligado a conceder el préstamo.
- 3. En la práctica, es necesaria la forma
escrita y, la mayoría de las veces, la escritura pública o la póliza
intervenida por notario.
- 4. Oneroso, siempre que se pacte interés.
El art. 314 CCo no exige que se pacte, pero al tratarse de un préstamo
concedido por un comerciante cuyo objeto social es precisamente ese, lo
habitual es que así sea[1].
- 5. Unilateral. Según la tesis tradicional
de los contratos, sólo genera obligaciones para el prestatario: devolver el
capital y los intereses. No obstante, la Jurisprudencia reciente del Tribunal
Supremo establece rigurosas obligaciones de transparencia para el banco.
En
cuanto al contenido obligacional y partiendo de la tesis tradicional (préstamo
real y unilateral), la principal obligación del prestatario es la devolución
del capital prestado en el tiempo y modo convenido, de acuerdo con el principio
nominalista (es decir, el importe recibido aunque se hubiera devaluado la
moneda, art. 312 Cco.).
La
devolución debe llevarse a cabo en el plazo pactado. Lo habitual es que se
fijen devoluciones periódicas (mensuales o semestrales), estableciéndose el
calendario de amortización del préstamo. Se suele pactar también que en caso de
incumplimiento, se produzca el vencimiento anticipado de la totalidad del
préstamo, perdiendo el deudor el beneficio del plazo y debiendo devolver la
totalidad de lo recibido[2].
La
otra obligación, accesoria, es la de abonar el préstamo pactado, que se
considera el precio del préstamo y
que es la causa del contrato para el banco. Tal y como establece el art. 315
Cco, cualquier retribución pactada a favor del banco debe considerarse interés.
El
pago del interés se efectúa aplicando un tipo anual sobre el importe del
préstamo y se liquida periódicamente, coincidiendo con las amortizaciones del
capital. El tipo de interés se fija libremente por las partes y puede ser fijo
durante toda la vida del préstamo o variable, en cuyo caso se utiliza un tipo
oficial, publicado por el Banco de España, al que se añade un diferencial fijo.
Se
fija también un tipo de demora, que constituye una indemnización tasada para el
caso de pago tardío de cada mensualidad.
También
suelen pactarse otros pagos al prestamista, en forma de comisiones, como la
comisión de estudio, la comisión de apertura, la comisión de reclamación de
posiciones impagadas o la compensación por desistimiento.
Por lo que respecta a las causas de extinción del préstamo,
puede distinguirse entre:
-
Ordinarias, fundamentalmente, el
cumplimiento total del contrato en el plazo pactado[3].
-
Extraordinarias, básicamente la
resolución del contrato por incumplimiento de la otra parte con pérdida de
plazo o vencimiento anticipado.
Finalmente,
en cuanto a modalidades de préstamos bancarios, debe tenerse en cuenta que la
normativa tuitiva del consumidor, de origen comunitario, ha llevado a la
regulación de diversas modalidades de préstamo, como el préstamo al consumo
(Ley 16/2011, de 24 de junio) o el préstamo hipotecario a consumidor (Ley
5/2019, de 15 de marzo).
Una
modalidad muy específica es la de los préstamos
sindicados, utilizados para grandes operaciones de financiación que un
solo banco no puede acometer. De ahí su particularidad: existe una pluralidad
de entidades prestamistas que actúan “sindicadas”, asumiendo cada una de ellas
sólo un porcentaje del préstamo y, por tanto, del riesgo.
A
pesar de ello, el préstamo tiene carácter unitario para el prestatario, que
recibe un solo préstamo. Por otro lado, la posición de los prestamistas no es
de solidaridad, de tal modo que si uno de ellos incumple sus obligaciones, no
ha de ser suplido ese incumplimiento por los demás. Cada uno de ellos tiene una
posición independiente de los demás, reservándose la titularidad y el ejercicio
individualizado de determinadas facultades contractuales.
Para
facilitar la gestión del préstamo sindicado, uno de los prestamistas asume la
función de banco agente o “lead manager”, que suele ser el que aporta la mayor
proporción del préstamo y con el único con el que se relaciona el prestatario.
Suele tener una retribución especial además del tipo de interés ordinario,
precisamente para compensar su gestión.
Se
trata de contratos entre empresas y, por tanto, suelen incluir cláusulas
específicas que no resultarían admisibles en préstamos a consumidores, como las
denominadas “pari passu”[4], “negative pledge”[5], “cross default”[6] o
“adverse change”[7].
[1] No estamos ante
un préstamo gratuito cuando no se pactan intereses pero se percibe algún tipo
de comisión por el banco, pues el art. 315 Cco considera “interés” cualquier retribución
pactada a favor del banco. Tampoco estaremos ante un préstamo gratuito si
finalmente el banco no percibe intereses por no pagarlos el deudor. Será una
cuestión de ejecución del contrato, pero no afectará a la naturaleza como del
mismo como oneroso.
[2] Esta cuestión
ha dado lugar a abundantes resoluciones judiciales en el caso de los préstamos
hipotecarios a consumidores, declarándose finalmente nulo el vencimiento
anticipado en determinados casos. Un resumen de la situación puede verse en https://alfilabogados.blogspot.com/2020/02/el-vencimiento-anticipado-de-los.html. Sobre el
vencimiento anticipado en préstamos personales, puede consultarse https://alfilabogados.blogspot.com/2020/02/el-vencimiento-anticipado-en-los.html.
[3] No puede
considerarse como causa de extinción del contrato el fallecimiento del
prestatario, pues de acuerdo con el art. 659 Cc, el heredero recibe como parte
de la herencia las obligaciones del causante, pudiendo renunciar a la herencia
o aceptarla a beneficio de inventario (en cuyo caso, sólo tendrá que satisfacer
las deudas del causante con los bienes que reciba de él).
[4] Persigue la igualación de rango. Consiste en el
compromiso del deudor de un préstamo o crédito de no otorgar a favor de otros
futuros acreedores, otras garantías o condiciones contractuales más favorables
sin, al menos, hacer beneficiario de las mismas también al acreedor en cuyo
favor se ha asumido dicha cláusula de igualdad
[5] Se trata de un
compromiso negativo: el acreedor de la prestación
garantizada trata de hacer nacer la obligación del deudor de no enajenar sus
activos ni gravar sus bienes con hipotecas o prendas, ni otras garantías
reales, sin el previo consentimiento expreso para ello del propio acreedor. O
también limita contratación de garantías personales que puedan poner en riesgo
los fondos propios del activo patrimonial del garante en su conjunto.
[6] Determina que el incumplimiento frente a uno de los
acreedores encadena un efecto dominó,
propiciando la reacción inmediata de los demás.
[7] Permite el vencimiento anticipado de la operación en
dos supuestos: cambios adversos en negocios y balances; o causas externas,
ajenas al negocio, que perjudiquen o pongan en peligro la solvencia del deudor.
