NOTA PREVIA.- La presente entrada ha sido redactada el catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Sevilla, D. Leopoldo Porfirio Carpio, amigo personal del editor de este blog. No me queda más que agradecerle que haya confiado en mí para la publicación en este blog del artículo que reproducimos. Para quien tenga curiosidad en conocer el perfil académico del profesor Porfirio, puede hacerlo en este enlace de dialnet.
Todos los estudiosos del Derecho Mercantil conocen el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital
–LSC-. Este precepto disciplina
el derecho de separación reconocido al
socio de una compañía mercantil española por falta de distribución de
dividendos. La norma se introdujo en nuestro Ordenamiento Jurídico por mor del
artículo 1º. Dieciocho de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma
parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva
2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre
ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas
-B.O.E. núm. 184, de 2 de agosto de 2011-. Entró en vigor el día 2 de octubre
de 2011.
Desde sus orígenes esta disposición ha venido sufriendo una procelosa evolución normativa, en feliz
expresión de la SJM nº 1 de San Sebastián
de 30 de marzo de 2015.
Analicemos, brevemente, esa procelosa
evolución normativa.
1º) Como digo, el artículo 348 bis LSC entró en vigor el día 2 de
octubre de 2011; posteriormente, se suspendió su vigencia desde el día 24 de
junio de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2014, mediante una disposición
transitoria -una extravagante disposición transitoria “a
posteriori “ -que se introdujo en la Ley 25/2011, de 1 de agosto por una
Ley posterior, Ley 1/2012, de 22 de junio- “.
2º) Esta suspensión se extendió, por
dos veces, hasta el 31 de diciembre de 2016:
- se suspendió la aplicación del
precepto hasta el 31 de diciembre de 2016 por la disposición final 1 del Real
Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia
concursal -«BOE» núm. 217, de 6 de septiembre de 2014- y así “Disposición final primera. Modificación del
texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real
Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.
La
disposición transitoria del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital,
aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, queda redactada
en los siguientes términos:
«Se
suspende, hasta el 31 de diciembre de 2016, la aplicación de lo dispuesto en el
artículo 348 bis de esta ley.»”.
- esta suspensión hasta el 31 de
diciembre de 2016 fue mantenida por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas
urgentes en materia concursal- «BOE» núm. 125, de 26 de mayo de
2015-; en su Disposición final primera- Modificación del texto refundido de la
Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010,
de 2 de julio- adveró: “(…) «2. (…) Dos. La disposición transitoria del texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 1/2010, de 2 de julio, queda redactada en los siguientes términos:
«Se
suspende, hasta el 31 de diciembre de 2016, la aplicación de lo dispuesto en el
artículo 348 bis de esta Ley»”.
3º) Por tanto, a partir del 1 de enero
de 2017 el artículo volvió a la vida jurídica.
4º) Posteriormente, se dio nueva
redacción al artículo 348 bis
LSC; esta redacción trajo causa del Artículo segundo. Modificación del Texto
Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010,
de 2 de julio, punto 6 de la Ley
11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el
texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto
Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de
Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad-
B.O.E. núm. 314, de 29 de diciembre-.
La Disposición transitoria –Aplicación-
de la meritada Ley 11/2018 prescribe que: “1.Las modificaciones introducidas por esta Ley, mediante los artículos
primero, segundo y tercero, serán de aplicación para los ejercicios económicos
que se inicien a partir del 1 de enero de 2018.
Por
excepción, las modificaciones introducidas por esta Ley mediante el artículo
segundo apartado seis en el artículo 348 bis del Texto Refundido de la Ley de
Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de
julio,
serán de aplicación a las juntas
generales que se celebren a partir del mismo día de su entrada en vigor”.
5º) Recuérdese también que
desde el 18 de marzo de 2020, volvió a
suspenderse la aplicación del 348 bis LSC hasta que concluyese el
término del estado de alarma (art. 40.8 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de
medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y
social del COVID-19- «BOE» núm. 73, de 18 de marzo de 2020-. El 21 de junio de
2020 terminó el estado de alarma decretado por primera vez por el Real Decreto
463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la
gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19
«BOE» núm. 67, de 14/03/2020—
El artículo 348 bis LSC
en la actualidad está, de nuevo, vigente.
Como fácilmente se
aprecia, es un precepto de azarosa vida jurídica, con sucesivas vigencias y
suspensiones. Esta circunstancia ha provocado y promovido encendidos debates
doctrinales y un alud de fallos judiciales que han intentado dar respuesta a las
numerosas y complejas cuestiones jurídicas derivadas de su aplicación.
Si se admite la licencia iocandi causa,
es un precepto con “mal fario”, afirmación, que titula este modesto y
solaz intelectual.
Muy
recientemente se ha publicado el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de
transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia,
prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones,
medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales,
desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y
defensa de los consumidores (B.O.E. núm. 101, de 27 de abril de 2021).
De la
avalancha de normas que han sido modificadas, destaco, por SU IMPORTANCIA Y TRASCENDENCIA, la
contenida en el Artículo quinto -Modificación del Real Decreto Legislativo
1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
Sociedades de Capital- inserto en el TÍTULO III Transposición de directivas de
la Unión Europea en materia de sociedades financieras, entidades de crédito y
empresas de servicios de inversión-.
El Real
Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital, queda modificado como sigue:
“ Uno. Se
modifican los apartados 1 y 4 del
artículo 348 bis, que pasan a tener el siguiente tenor literal: «1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la
disposición adicional undécima, salvo disposición contraria de los estatutos,
transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro
Mercantil de la sociedad, EL SOCIO O
SOCIA que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia
de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la
junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el
veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio
anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido
beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se
produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el
total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale,
por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente
distribuibles registrados en dicho periodo. Lo dispuesto en el párrafo anterior
se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de
acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.»
«4. Cuando la sociedad estuviere obligada a
formular cuentas consolidadas, deberá reconocerse, salvo disposición contraria
en los estatutos, el mismo derecho de separación AL SOCIO O SOCIA de la dominante, aunque no se diere el requisito
establecido en el apartado primero, si la junta general de la citada sociedad
no acordara la distribución como dividendo de al menos el veinticinco por
ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad
dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y,
además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la
sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.»
Dos. Se
modifica la disposición adicional undécima, que pasa a tener el siguiente tenor
literal: «Disposición adicional undécima.
Derecho de separación en instituciones financieras. No resultará de aplicación
lo dispuesto en el artículo 348 bis de esta ley a las siguientes entidades: a)
Las entidades de crédito; b) Los establecimientos financieros de crédito; c)
Las empresas de servicios de inversión; d) Las entidades de pago; e) Entidades
de dinero electrónico; f) Las sociedades financieras de cartera y sociedades
financieras mixtas de cartera definidas de conformidad con los artículos 4.1.20)
y 4.1.21) del Reglamento (UE) n.º 575/2013, de 26 de junio, sobre los
requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de
inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012; g) Las
sociedades financieras de cartera definidas en el artículo 34 del Real Decreto
309/2020, de 11 de febrero, sobre el régimen jurídico de los establecimientos
financieros de crédito y por el que se modifica el Reglamento del Registro
Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, y el Real
Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la
Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de
entidades de crédito; h) Las sociedades mixtas de cartera previstas en el
artículo 4.1.22 del Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del
Consejo de 26 de junio de 2013».
Gracias
sean dadas al Legislador por esta IMPORTANTE
Y TRASCENDENTE modificación del precepto. Definitivamente nos ha aclarado
que la mujer que es socia de una compañía mercantil capitalista tiene derecho a
ejercer el derecho de separación en el supuesto contemplado en el artículo 348 bis de la LSC.
Por
todos es conocido que, con anterioridad a esta modificación, las mujeres-socias
tenían serias dificultades para el ejercicio de este derecho…dificultades que
se han, definitivamente, superado.
Como advero,
la modificación del precepto ha resuelto, de golpe, todas las dudas que la
doctrina mercantilista y el Foro habían venido planteándose sobre el alcance y
los requisitos que deberían cumplirse para la válida eficacia del ejercicio del
derecho de separación, en el supuesto disciplinado en el artículo 348 bis LSC, cuando se tratase de una socia, y no de un
socio, que acudiera los Tribunales.
¡Albricias al
Legislador!
PS: ahora en serio, totalmente en serio; no
llevo más de cuarenta años aprendiendo, estudiando, reflexionando y enseñando
el Derecho para soportar tanta ignorancia y estulticia. Presiento y me temo un
futuro “incierto y oscuro”, como el reinado de Witiza
En fin… ¡Cosas veredes, amigo Sancho!
(*) Gracias,
sinceras gracias, a D. Joaquín José Noval Lamas, el “creador” de este magnífico
y trabajado Blog, por permitirme
publicar este “desahogo” escrito por un
profesor apesadumbrado, atribulado y
estupefacto … creo y pienso que con razón.
Leopoldo
José Porfirio Carpio
Catedrático
de Derecho Mercantil
Universidad
de Sevilla
Sevilla y
4 de mayo de 2021
Festividad
de San Florián Mártir.
