EL GOBIERNO NOS OBLIGA A CERRAR

Uno de los temas que más reproches jurídicos merece en la sociedad actual, volcada especialmente sobre la imagen y los medios de comunicación de masas, es la publicidad ilícita, entendiendo por tal los supuestos que enumera el art. 3 de la Ley General de Publicidad. Entre tales supuestos se encuentra la publicidad engañosa, que tendrá el carácter de actos de competencia desleal en los términos establecidos en la Ley de Competencia Desleal.

Por su parte, la Ley de competencia desleal regula los actos de competencia desleal y entre estos se encuentran los que denomina “actos de engaño”, que son regulados en el art. 5  en el sentido de considerar “desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno” de los diversos aspectos que a continuación regula.

Esta definición implica que si una conducta que cumpla los requisitos establecidos de falsedad o de inducción a error, no afecta a ninguno de los aspectos allí contemplados, no tendrá la consideración de acto de engaño y por tanto, en principio, no podrá perseguirse como publicidad ilícita.

Pero, desde luego, si la información falta a la verdad será engañosa por mucho que formalmente no tenga encaje en la norma.

En estos días se está retransmitiendo en determinados canales de televisión un anuncio con la leyenda “el gobierno nos obliga a cerrar” (que puede consultarse aquí), creando una imagen que no es todo lo veraz que debería ser y evidentemente induce a error.

En efecto, lo que no dice esa publicidad es que la decisión del gobierno trae causa de un auto (que puede consultarse aquí) de ejecución de una Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2012 que, a su vez, declaró la nulidad del acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010 por el que se concedieron determinadas licencias que, al parecer, no se ajustaban a la legalidad.

Desde luego, como consumidor y como jurista, no me parece adecuado que un anuncio falte a la verdad, máxime cuando además da a entender que estamos ante una decisión arbitraria del poder ejecutivo y no ante una resolución judicial firme y, no se nos olvide, que estima un recurso interpuesto por alguien a quien se perjudicó con el acto ilegal de la concesión del canal. No es el lugar de extendernos sobre el origen del pleito, pero quien tenga curiosidad puede consultarlo en la nota de prensa del Poder Judicial a la que puede accederse aquí.

Y todo ello, por supuesto, con independencia de que nos guste o nos deje de gustar la programación de dichos canales.

 

 

 

INDEMNIZACION POR NO RENOVACION DE CONTRATOS A DEPORTISTAS PROFESIONALES

Aunque ya hemos indicado otras veces que este es un blog de Derecho Privado fundamentalmente (Civil y Mercantil), hoy vamos a traer a colación una Sentencia del Tribunal Supremo dictada en materia laboral. Y lo hacemos porque la finalidad divulgativa del blog se superpone a su función de comunicación con clientes del despacho, entre los cuales existen algunos a los que va a interesar el tema.

Se trata de la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 (puede consultarse aquí) por la que se establece la doctrina de que la indemnización por extinción de contratos temporales establecida para los trabajadores en general en el art. 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores, es aplicable a la relación laboral de carácter especial de los deportistas profesionales.

El procedimiento nace a consecuencia de un conflicto colectivo instado por la patronal del ciclismo profesional para la interpretación de un precepto de su convenio colectivo, propugnando precisamente que no se incluye entre las cantidades que deben liquidarse a un ciclista profesional cuando se extingue su contrato,  la correspondiente a la indemnización por importe doce días por año trabajado establecida en el Estatuto de los Trabajadores.

El Tribunal Supremo concluye en sentido contrario a lo pretendido y sienta la doctrina de que al término del contrato de un deportista profesional –que por su propia naturaleza es de duración determinada, lo que viene establecido en su beneficio- éste tiene derecho a percibir la referida indemnización.

Para amparar su decisión alude a diversos argumentos, tales como la finalidad de la referida indemnización (dotar de estabilidad al contrato al penalizar a los contratos temporales que se extinguen), la no existencia de la  misma al dictarse el Real Decreto de 1985 que regula la relación laboral de carácter especial de los deportistas profesionales, o la conculcación del derecho constitucional de igualdad que se produciría en caso de no reconocerse esta indemnización a este colectivo.

La sentencia, que resulta muy clara y divulgativa, recoge una última reflexión que llama la atención por lo que supone de sensibilidad en el alto Tribunal. Tras aludir a que la norma que prohíbe la duración indefinida de este tipo de contratos trata precisamente de proteger al deportista (que a medida que avanza en el tiempo podrá conseguir mejores condiciones en otros clubes para lo que precisa no estar vinculado al anterior de manera indefinida), hace referencia a que esta solución no va dirigida a los deportistas de élite (quienes, y así lo recoge la resolución, pueden por la vía del pacto en su contrato introducir indemnizaciones por su no renovación), sino a la “inmensa mayoría de profesionales que desempeñan su actividad con resultados más humildes” para quienes es deseable una mayor estabilidad laboral.

Finalmente, un matiz: sólo será aplicable, como es lógico, a los supuestos en que es el club quien decide no prorrogar el contrato, y no cuando se haya producido dicha decisión por el mutuo acuerdo de Club y deportista.

En definitiva, una Sentencia interesante, con un claro matiz equitativo y que generará sin duda cierta litigiosidad en los estratos más humildes del deporte profesional.

DESISTIMIENTO E INDEMNIZACION

 

Aunque el tema del desistimiento es mucho más amplio y daría incluso para una tesis doctoral, el Tribunal Supremo acaba de dictar una Sentencia que fija doctrina jurisprudencial al respecto.

Se trata de la sentencia de la Sala Primera, de 10 de marzo de 2014 (LA LEY 21267/2014), que aborda el tema recurrente de los contratos de mantenimiento de ascensores, si bien con la particularidad de que el contratante no es un consumidor sino una sociedad mercantil propietaria de una Residencia de Ancianos.

Los hechos son simples: las partes firman un contrato de mantenimiento por diez años y pactan que “en el supuesto de rescisión unilateral del contrato por alguna de las partes, la parte que rescinda indemnizará a la otra parte, con un importe equivalente a las cuotas pendientes hasta el vencimiento del contrato, tomando como base el importe de la última cuota facturada”.

En este contexto, la contratante da por extinguido el contrato y la prestadora del servicio de mantenimiento reclama la correspondiente indemnización. En primera y segunda instancia, se estiman parcialmente sus pretensiones pues se modera el importe de la indemnización. El Tribunal Supremo, en cambio, estima su recurso de casación y condena a la contratante al pago de todas las cantidades pactadas. Su razonamiento es el siguiente:

 

1.- La demandada no ostenta la condición de consumidor pues el destino del servicio contratado queda integrado plenamente en el marco de su actividad empresarial o profesional.

 

2.- En base a ello, no se puede acudir al control de abusividad establecido para las condiciones generales sino que ha de atenderse al régimen general del “contrato por negociación”. Éste se rige, fundamentalmente, por la voluntad manifestada por las partes en el contrato, tal y como establece el art. 1281 Cc.

 

3.- El régimen de moderación judicial de la cláusula penal establecido en el art. 1154 se aplica en aquellos casos en que la obligación principal fuere parcial o irregularmente cumplida. Pero no se extiende a los supuestos en que por configuración contractual se haya pactado como indemnización en caso de desistimiento unilateral por alguna de las partes. En estos casos, la moderación judicial queda excluida y “la producción del evento específicamente previsto, en nuestro caso el ejercicio unilateral de la facultad de desistimiento, determina la aplicación de la pena sin necesidad de probar la idoneidad de ese hecho en el plano del incumplimiento contractual y, en consecuencia, de los daños contractuales que pudieran derivarse”.

 

4.- Aparte de todo ello, y aunque se pronuncia obiter dicta, tampoco concurre un cumplimiento parcial o irregular idóneo pues así se desprende de las circunstancias concurrentes: la extremada anticipación del desistimiento y el hecho de que la causa del desistimiento no tenía apoyo en el cumplimiento regular de la prestadora del servicio sino en una simple decisión corporativa de quien desistió.

 

En base a todo esto, la Sentencia fija como doctrina jurisprudencial que “en los contratos por negociación, en los que expresamente se prevea una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, la valoración o alcance patrimonial de la pena establecida no puede ser objeto de la facultad judicial de moderación, cuestión que pertenece al principio de autonomía de la voluntad de las partes”.

 

 

ELEVACION A PUBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO

Días pasados se me ha planteado en el despacho la duda de si es posible la elevación a público de un documento privado por una sola de las partes. Aunque en principio pudiera parecer admisible, una vez estudiado el asunto, la conclusión a la que llegamos es la contrario, pues, como suele ocurrir casi siempre, alguien antes que yo se lo había planteado, llegándose a dictar una resolución por la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Se trata de la Resolución de 16 de julio de 2011 (que puede consultarse AQUÍ).

El supuesto concreto del que trata es un tanto “extremo” pero eso mismo provoca que sea realmente paradigmática la solución que adopta.

 Se trata de una señora que eleva a público un documento privado de venta de una vivienda por parte de la Diputación Provincial de Badajoz a quien fue su esposo y del que se encuentra en ese momento separada judicialmente. La escritura se otorga por la Diputación como vendedora y la señora como esposa del adquirente en documento privado (que adquirió para su sociedad de gananciales) y adjudicataria de la misma en un procedimiento judicial de liquidación de la sociedad de gananciales.

El Registro deniega la inscripción y ante el recurso de la interesada, apoyado por el propio notario, la Dirección General lo desestima y confirma la nota de calificación.

Por lo que atañe al asunto que nos ocupa, la resolución es clara: “será preciso que la elevación a público del documento privado por el que se compró para la sociedad de gananciales sea otorgado –o ratificado- por quien prestó su consentimiento en aquél o, en caso de fallecimiento, por sus herederos testamentarios o abintestato”.

En el recurso se alude a que el esposo ya prestó un consentimiento tácito al haber consentido la adjudicación de dicho inmueble a la esposa en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales. Sin embargo, este argumento no es tenido en cuenta por no considerar ese consentimiento tácito como suficiente.

La argumentación de la Dirección General es la siguiente: los contratantes pueden compelerse recíprocamente a la elevación a público de documentos privados en los que se formalicen contratos por los que se transmitan derechos reales sobre bienes inmuebles (1279 y 1280.1 Cc). Esa elevación a público “tiene que ser realizada en escritura pública a través de una declaración de voluntad emitida por quienes intervinieron como parte en el contrato o, caso de haber fallecido, por sus herederos testamentarios o abintestato, pues también ellos están obligados a su cumplimiento”. En defecto de acuerdo entre los otorgantes –contratantes o sus herederos- podrán demandar judicialmente la elevación a forma pública y, caso de prosperar la acción, instar la ejecución de la sentencia que ordene emitir tal declaración de voluntad (en base al art. 708 LEC), dirigiendo también la demanda contra quienes fueron parte en el contrato o sus herederos.

Más claro, agua.

 

 

ESQUIZOFRENIA PROFESIONAL

Continuando con mi “limpieza” documental, encuentro un artículo titulado como esta entrada publicado por Alejandro Nieto en la Revista Lex Nova de octubre-diciembre de 2002 (y que puede consultarse AQUI). Me llama la atención.

Comienza describiendo una situación que me resulta muy cercana:

“El profesor imparte por la mañana lecciones de ciencia ficción, relatando como si fueran reales y actuales acontecimientos legendarios protagonizados por las leyes. Da por existente lo que no es más que un deseo no siempre  pío; afirma que el mundo funciona en el sentido que declaran las leyes y pone solemnemente en manos de los alumnos unos códigos de papel que vende como hierro y cemento de las paredes maestras de la arquitectura social.

Por la tarde, empero, cambia el birrete universitario por la toga forense y se olvida de las lecciones matutinas para convertirse en un práctico implacable al servicio del cliente; las leyes dejan de ser instrumentos sociales para convertirse en herramientas de dominación, en trampas procesales, en arena arrojadiza sobre los ojos del contrario. El caso pedagógico que por la mañana ha resuelto ante los estudiantes con criterios de legalidad y justicia, se desarrolla por la tarde exclusivamente en el sentido que beneficia a su cliente con independencia de lo que digan la legalidad estricta y la justicia”.

Es lo que denomina la esquizofrenia o personalidad escindida, que provoca importantes problemas. Uno de ellos es que, según el autor, “los estudiantes salen engañados de la Universidad”. Pero el más grande es el que describe tan bien que sólo puedo transcribirlo:

“La doctrina que de la pluma de estos profesores sale oculta, a menudo bajo el envoltorio de su autoridad magistral, un contrabando sospechosísimo, tal como ha denunciado con sinceridad una profesora barcelonesa que se ha atrevido a hacer público un secreto que todos sabían y callaban, a saber, que la cabeza forense escribe un dictamen por encargo de un cliente cuyo contenido es deliberadamente parcial como es de rigor. Algo que nadie puede reprocharle. Pero lo que viene detrás ya no es tan transparente. Porque luego se pide una ponencia para un congreso y la cara profesional reutiliza el dictamen, que pasa de matute como si fuera un trabajo científico. Esta ponencia del maestro, considerada neutral, es citada piadosamente por sus discípulos y colegas y poco a poco se va convirtiendo en “doctrina dominante” que los tribunales terminan recogiendo en una “jurisprudencia consolidada” que en realidad es una “jurisprudencia contaminada”.

Concluye el autor pidiendo a quienes se enfrentan a esta esquizofrenia “una severa auto-vigilancia” para evitar quebrantos de la honestidad científica y a los seguidores y lectores una “crítica despierta”.

Son magníficos consejos que hay que poner en vigor a diario. Cuando el profesional ejerce su actividad como abogado, defiende intereses de parte y en consecuencia serán los únicos a tener en cuenta. Cuando se realiza una actividad académica, hay que ser neutral, exponer los diversos argumentos a favor y en contra de una determinada posición y sobre todo, no “hacer supuesto de la cuestión”, en expresión típica de nuestro Tribunal Supremo. Sólo así se estarán consiguiendo los indudables beneficios que implica que los Profesores ejerzan la profesión y que los Abogados enseñen en las Universidades.

LA SENTENCIA DE LA COLLEJA

En los últimos días ha tenido cierta repercusión en los medios de comunicación una sentencia dictada por un Juzgado de lo Penal que condena a un padre por maltrato a su hijo de 8 años. La primera impresión que uno tiene al leerla es el típico “no será para tanto” y “cómo estaría el padre de desesperado”.

Como este no es un blog de Derecho Penal, pero sí que tratamos temas de actualidad, nos vamos a limitar a transcribir parte de la Sentencia (que puede consultarse en Diario La Ley, Nº 8280, Sección Jurisprudencia, 27 Mar. 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY, LA LEY 15120/2014), sin mayores comentarios, dejando al lector que haga sus propias reflexiones, especialmente aquellos que tienen hijos en edad escolar y alguna vez se han desesperado con ellos.

HECHOS PROBADOS

Primero.-  En la tarde del sábado 8 de septiembre de 2012 el acusado en la presente causa, Benicio, mayor de edad y sin antecedentes penales, en estado de extrema irritación porque su hijo, Jaime, de 8 años de edad, llevaba día y medio para hacer los deberes de matemáticas, le dio una colleja, lo agarró con fuerza del brazo izquierdo, lo levantó de la silla donde estaba sentado, lo tiró sobre una cama y le dio varios azotes en los glúteos. Se encontraba presente su hija, Érika, de 5 años de edad.

Segundo.-  A consecuencia de estos hechos Jaime experimentó cuatro hematomas en el antebrazo izquierdo y otro más en el labio superior, que curaron, tras una única asistencia facultativa, a los 7 días.

Tercero.-  En el momento de los hechos, ocurridos en el domicilio del acusado, sito en la calle CALLE001 NUM001 bis 2º C de Tudela, éste estaba disfrutando del régimen de visitas establecido judicialmente en relación a sus hijos, cuya guarda y custodia está atribuida a su exesposa y madre de los menores, Noelia. Dicho régimen incluía la estancia con el padre las tardes de los miércoles y los fines de semana alternos.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-  Al relato fáctico que antecede se ha llegado partiendo del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24 CE y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria de cargo practicada con todas las garantías procesales en el acto del juicio oral que desvirtúe dicha presunción.

Así, el acusado, Benicio, ha admitido de plano que en la tarde del 8 de septiembre de 2012, irritado por la tardanza de su hijo Jaime, de 8 años, en hacer unas operaciones de matemáticas que le habían mandado en el colegio, perdió los nervios y le dio una colleja, lo cogió del brazo, lo levantó, lo echó contra la cama y le dio unos azotes. Es su relato, que hemos respetado casi punto por punto, por cuanto cuadra perfectamente con las lesiones objetivadas en Jaime por su pediatra el 10 de septiembre (f. 1 de las actuaciones), y por el médico forense cuatro días más tarde (ff. 27 y 28). Y, en líneas generales, tal relato fue corroborado en el juicio por la víctima, ahora de 10 años de edad y con perfecta capacidad de exposición. También hemos dado por acreditado que la agresión fue presenciada por la hija del acusado y hermana de Jaime, Érika, a la sazón de 5 años de edad, pues tanto su madre, Noelia, como la psicóloga forense Clara, que elaboró el informe que obra a los ff. 96 y ss. de las actuaciones, declararon en el juicio que la niña así lo había contado.

Por lo demás, los esfuerzos desplegados en la vista oral por, principalmente, la acusación particular ejercida por Noelia, para presentar al acusado como un maltratador habitual de sus hijos, resultaron tan superfluos como los efectuados por la defensa para demostrar que el Sr. Benicio es un padre amante de sus hijos y preocupado hasta el extremo por ellos, aquejado únicamente de carencias de formación en materia de estilos educativos. En relación a lo primero, el objeto del juicio quedó delimitado por los escritos de acusación, basados única y exclusivamente en lo sucedido el 8 de septiembre de 2012, sin mención alguna a otros episodios de maltrato. Y, en relación a lo segundo, lo sucedido ese día excede tan notoriamente del derecho de corrección de su hijo que asiste al acusado, que ni el más exquisito de los comportamientos en su relación general podría operar como causa de exclusión de la antijuridicidad de su conducta.

 

INTERES LEGÍTIMO PARA OBTENER COPIA DE UN TESTAMENTO

Continuando con la labor de destrucción física de documentos que he venido acumulando – y al que ya nos hemos referido AQUÍ-, hace unos días le tocó el turno a un ejemplar de la Revista El Notario del siglo XXI editada por el Colegio de Notarios de Madrid. Como suelo hacer siempre, antes de tirarla al contenedor de papel, excluí aquellos artículos, reseñas, etc. que podían ser de utilidad y entre ellos me encontré un artículo del notario Fernando Gomá titulado “¿Tiene el acreedor del causante interés legítimo para solicitar copia de su testamento?”. El artículo, que también se encuentra disponible en Internet (AQUI ) resulta sumamente interesante y me trajo a la memoria al menos dos ocasiones en que había tenido ocasión de solicitar a un notario copias de escrituras en base precisamente a un interés legítimo y por cuenta de clientes que no las habían otorgado.

 

El artículo hace referencia a una Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado que se refiere al asunto y que concluye denegando el interés legítimo de un banco para obtener copia del testamento de un deudor fallecido. La resolución es de 29 de octubre de 2010 (según la versión en papel que yo manejé) o de 2 de junio de 2011 (según la versión de Internet).

 

La Resolución, que no he sido capaz de encontrar, deniega el acceso del acreedor al testamento del deudor en base a determinadas argumentaciones que el autor del artículo se encarga de rebatir en base a diversos argumentos:

1. El acreedor, por el hecho de serlo, no puede tener acceso a cualquier documento de contenido patrimonial del deudor, pero … el testamento es el único documento que puede informarle de a quién podrá reclamarle su deuda en el futuro. En tal sentido, y de acuerdo con las alegaciones del banco recurrente, el art. 1005 del Código Civil permite un expediente de jurisdicción voluntaria para exigir al heredero una declaración sobre si acepta o no la herencia y para poder iniciarlo es preciso conocer la identidad del mismo.

2. La solución de la DGRN, que pasa por remitir al acreedor a un juicio declarativo contra la herencia yacente en el que la sentencia determine si debe o no ordenarse la expedición de la copia del testamento previa ponderación del principio de secreto de protocolo y su cohonestación con los intereses del litigio, es objeto de crítica por el autor, que la considera desafortunada y ello por razones que afectan al acreedor (le obliga a iniciar un procedimiento no deseado y sin utilidad), al procedimiento a utilizar, a la propia función del notario (que es quien debe valorar si existe o no interés legítimo conforme al art. 224 del Reglamento Notarial[1]) e incluso al propio heredero, a quien le puede interesar conocer la existencia del acreedor para poder decidir si acepta o no la herencia o lo hace a beneficio de inventario.

 

La solución que el autor propone es bien simple y estoy seguro de que cualquier acreedor lo admitiría: si concurre el interés legítimo, expedir copia parcial limitada a la institución de heredero, salvo que en alguna otra estipulación se hiciera referencia a la propia deuda, en cuyo caso se incluiría también esa estipulación.

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[1] Según el art. 224, “1. Además de cada uno de los otorgantes, según el artículo 17 de la Ley, tienen derecho a obtener copia, en cualquier tiempo, todas las personas a cuyo favor resulte de la escritura o póliza incorporada al protocolo algún derecho, ya sea directamente, ya adquirido por acto distinto de ella, y quienes acrediten, a juicio del notario, tener interés legítimo en el documento”.