LA IMAGEN DE LOS MENORES EN LAS REDES SOCIALES

En los últimos días se ha divulgado en las redes sociales -e incluso algún telediario de alcance nacional se ha hecho eco- el dictado de una sentencia de la Audiencia Provincial de Santander sobre el uso de la imagen de una menor de edad por sus progenitores en las redes sociales. Se trata de la sentencia nº 24/2020, de 13 de enero de 2020, dictada por la Sección segunda de la referida Audiencia y que puede consultarse AQUÍ.

La sentencia, aunque parece novedosa, no lo es, pues las normas que aplica son muy antiguas. Lo que sí resulta novedoso es que los padres/madres de los hijos menores no se pongan de acuerdo en semejante asunto cuando ponen fin a su convivencia y tenga que ser un órgano judicial el que tome las decisiones.

Así, en el asunto origen de la sentencia, se trata de un procedimiento tramitado ante un Juzgado de Violencia sobre la Mujer –que tiene competencias en materia de familia cuando existe una previa denuncia sobre violencia- que ha de decidir sobre las relaciones paterno-filiales de una hija no matrimonial de la pareja, existiendo incluso una orden de alejamiento del padre respecto de la madre-actora.

La pretensión de la madre es que se prohíba la utilización de la imagen de la menor sin el previo consentimiento de ambos progenitores, aportándose como prueba dos capturas de la imagen de la menor en una red social sin que conste si la difusión es o no general y pública.

La sentencia se apoya en la de 30 de junio de 2015, del Tribunal Supremo, según la cual

« La imagen, como el honor y la intimidad, constituye hoy un derecho fundamental de la persona consagrado en el artículo 18.1 de la Constitución , que pertenece a los derechos de la personalidad, con todas las características de estos derechos y que se concreta en la facultad exclusiva del titular de difundir o publicar su propia imagen pudiendo en consecuencia evitar o impedir la reproducción y difusión, con independencia de cuál sea la finalidad de esta difusión y que en el caso de menores tiene como presupuesto el hecho de que siempre que no medie el consentimiento de los padres o representantes legales de los menores con la ausencia del Ministerio Fiscal, la difusión de cualquier imagen de éstos ha de ser reputada contraria al ordenamiento jurídico ( SSTS de 19 de noviembre de 2008 ; 17 de diciembre 2013 ; 27 de enero 2014 , entre otras). Es, en definitiva, la propia norma la que objetiva el interés del menor y la que determina la consecuencia de su desatención.».

Además, debe tenerse en cuenta que la incorporación de la fotografía de un menor, en tanto que sea una persona física identificable, supone difundir un dato de carácter personal, según la definición incorporada en el art. 5.1.f) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

Asimismo, el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), impone en su art. 8 las condiciones aplicables al consentimiento del niño en relación con los servicios de la sociedad de la información, que parte de su propia autorización cuando tenga como mínimo 16 años. De manera que si es menor el tratamiento solo se considerará lícito  "si el consentimiento lo dio o autorizó el titular de la patria potestad o tutela sobre el niño, y solo en la medida en que se dio o autorizó".

         Con esta base, es evidente que el consentimiento otorgado por el legal representante del menor (arts. 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, y 13 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre), implica que deba ser otorgado por quienes son titulares de su patria potestad ( art. 154 CC), añadiendo el art. 156 del mismo texto legal que

"La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o las situaciones de urgente necesidad. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quién, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre".

La conclusión es evidente: en el futuro ambos padres titulares de la patria potestad deberán consentir la utilización de la imagen de la menor, y si no fuera posible obtenerla por existir controversia, el progenitor interesado deberá acudir al juez para, en su caso, obtener la debida autorización.

Quizá lo más interesante de la sentencia no es lo que dice, sino la cuestión de fondo que se plantea y que es la utilización excesiva y carente de interés para el menor que hacen habitualmente, muchos padres de la imagen de sus hijos. Situación que sólo alcanza relevancia judicial cuando los padres entran en conflicto pero que quizá algún día el legislador debería plantearse.

NOTA.- Esta entrada es reproducción de la publicada previamente por el autor en el blog de Derecho de las Nuevas Tecnologías de la Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla.

                                                       

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