(La presente entrada es continuación de las dedicadas al aumento de capital social y a sus diversas modalidades, que podeis encontrar AQUI y AQUI)
La ejecución del acuerdo implica el desembolso de las aportaciones correspondientes a las nuevas participaciones o acciones y al respecto el art. 312 LSC establece que quienes las asuman estarán obligados a hacer su aportación desde el mismo momento de la suscripción.
El resto de normas contenidas en esta
sección se refieren a dos efectos jurídicos que se dan en determinadas
modalidades de aumento de capital: el derecho de suscripción preferente (y el
derecho de asignación gratuita) y el llamado aumento incompleto de la
ampliación de capital.
A.- El derecho de preferencia
Sólo se confiere en los casos de emisión
de nuevas acciones o participaciones con cargo a aportaciones dinerarias. Es
evidente: sólo el dinero es fungible y se puede aportar por el socio. Hay casos
en que se busca a un nuevo socio concreto porque tiene algo que a la sociedad
interesa.
También se excluye en los aumentos de
capital:
-
debidos
a la absorción de otra sociedad o de todo o parte del patrimonio escindido de
otra sociedad.
-
Correspondientes
a la conversión de obligaciones en acciones.
El plazo para el ejercicio del derecho
de suscripción preferente será el fijado por la JG al adoptar el acuerdo de
aumento (en las SL) o el que determinen los administradores (en el caso de SA).
No podrá ser inferior a un mes desde la publicación del anuncio de la oferta de
asunción de nuevas participaciones o suscripción de nuevas acciones en el
BORME.
El derecho de preferencia es
transmisible con las mismas limitaciones que las participaciones o acciones en
la sociedad de capital. Así:
a.
En
las SL, se podrán transmitir libremente a las mismas personas que, conforme a
la ley o los estatutos sociales, puedan adquirir libremente las participaciones
sociales. Remisión al art. 107: libremente transmisible a cónyuge, ascendiente
o descendiente del socio o en favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo
que la transmitente. Fuera de estos casos, limitaciones que establezcan los
estatutos o la propia ley (comunicación previa a la sociedad que podrá denegar
su consentimiento en caso de ofrecer adquirente al socio).
b.
En
las SA, serán transmisibles en las mismas condiciones que las acciones de las
que deriven. Remisión al 123 que sólo permite restricciones en caso de acciones
nominativas, expresamente fijadas en los estatutos sociales y que no pueden
hacer “prácticamente intransmisible” la acción.
Esta posibilidad de transmisión es
aplicable en las mismas condiciones al derecho de asignación gratuita de nuevas
acciones en los aumentos de capital con cargo a reservas.
o
El
concepto se interpreta de forma restrictiva y exige una acreditación clara e
incontrovertida del mismo como razón justificativa del acuerdo (SAP Asturias
13.05.1993).
o
Para
establecer el interés social que justifique la exclusión del derecho de
preferencia en un aumento de capital debe atenderse al conjunto de
circunstancias que concurran en cada caso (SAP Madrid 19.11.2010).
-
Y
lo acuerde la junta general, al decidir el aumento del capital.
Para que sea válido el acuerdo de
exclusión del derecho de preferencia será necesario:
1.- Que los
administradores elaboren un informe en el que especifiquen el valor de las
participaciones o de las acciones de la sociedad y se justifiquen
detalladamente la propuesta y la contraprestación a satisfacer por las nuevas
participaciones o por las nuevas acciones, con la indicación de las personas a
las que hayan de atribuirse, y, en las sociedades anónimas, que un experto
independiente, distinto del auditor de las cuentas de la sociedad, nombrado a
estos efectos por el Registro Mercantil, elabore otro informe, bajo su
responsabilidad, sobre el valor razonable de las acciones de la sociedad, sobre
el valor teórico del derecho de preferencia cuyo ejercicio se propone suprimir
o limitar y sobre la razonabilidad de los datos contenidos en el informe de los
administradores.
2.- Que en la
convocatoria de la junta se hayan hecho constar la propuesta de supresión del
derecho de preferencia, el tipo de creación de las nuevas participaciones
sociales o de emisión de las nuevas acciones y el derecho de los socios a
examinar en el domicilio social el informe o los informes a que se refiere el
número anterior así como pedir la entrega o el envío gratuito de estos
documentos.
3.- Que el valor
nominal de las nuevas participaciones o de las nuevas acciones, más, en su
caso, el importe de la prima, se corresponda con el valor real atribuido a las
participaciones en el informe de los administradores en el caso de las
sociedades de responsabilidad limitada o con el valor que resulte del informe
del experto independiente en el caso de las sociedades anónimas.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que
existe un derecho a la restitución de aportaciones (art. 316) cuando
transcurran seis meses desde la apertura del plazo para el ejercicio de derecho
de preferencia sin que se hubieran presentado para su inscripción en el
Registro los documentos acreditativos de la ejecución del aumento del capital
Podrá ejercitarlo quienes hubieran
asumido las nuevas participaciones sociales o los suscriptores de las nuevas
acciones: podrán pedir la resolución de la obligación de aportar y exigir la
restitución de las aportaciones realizadas. Si la falta de presentación de los
documentos a inscripción fuere imputable a la sociedad, podrán exigir también
el interés legal.
B.- El aumento incompleto de capital.
Consiste en la posibilidad de que el
importe del nuevo capital social no se haya suscrito (SA) y desembolsado (SL) dentro del plazo
correspondiente. El régimen es distinto para ambos tipos de sociedades:
-
En
las SL, el capital queda aumentado en la cuantía desembolsada, salvo que el
acuerdo de la JG hubiera establecido que el aumento quedaría sin efecto en caso
de desembolso incompleto.
-
En
las SA, el capital sólo se aumentará en la cuantía de las suscripciones
efectuadas si las condiciones de la emisión hubieran previsto esta posibilidad.
Es decir, la regla general es que el aumento de capital queda sin efecto.
En ambos casos, si el aumento de capital
queda sin efecto, han de restituirse las aportaciones realizadas.
-
En
las SL, lo hará el órgano de administración dentro del mes siguiente al
vencimiento del plazo fijado para el desembolso. Si fueran aportaciones
dinerarias, la restitución puede hacerse mediante consignación a favor de los
aportantes en una entidad de crédito, comunicando a los aportantes por escrito
el hecho de la consignación y la entidad depositaria.
-
En
las SA, el órgano de administración lo publicará en el BORME y, procediendo a
su restitución dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo de
suscripción. Si las aportqaciones fueran dinerarias, debe hacerse directamente
a los aportantes o mediante consignación del importe a nombre de estos en el
Banco de España o en la Caja General de Depósitos.
La inscripción
de la operación de aumento
Una vez ejecutado el acuerdo de aumento
del capital social, los administradores deberán dar nueva redacción a los
estatutos sociales a fin de recoger en los mismos la nueva cifra de capital
social, a cuyo efecto se entenderán facultados por el acuerdo de aumento (art.
313)
El acuerdo de aumento del capital social
y la ejecución del mismo deberán inscribirse simultáneamente en el Registro
Mercantil.
No obstante, el acuerdo de aumento del
capital de la sociedad anónima podrá inscribirse en el Registro Mercantil antes
de la ejecución de dicho acuerdo cuando concurran las dos circunstancias
siguientes:
a) Cuando en el acuerdo de aumento del
capital social se hubiera previsto expresamente la suscripción incompleta.
b) Cuando la emisión de las nuevas
acciones hubiera sido autorizada o verificada por la Comisión Nacional del
Mercado de Valores.
La escritura que documenta la ejecución
deberá expresar:
-
los bienes o derechos aportados,
-
en
el caso de las sociedades de responsabilidad limitada o de las anónimas no
cotizadas, si el aumento se hubiera realizado por creación de nuevas
participaciones sociales o por emisión de nuevas acciones,
-
la
identidad de las personas a quienes se hayan adjudicado,
-
la
numeración de las participaciones o de las acciones atribuidas,
-
la
declaración del órgano de administración de que la titularidad de las
participaciones se ha hecho constar en el Libro-registro de socios o de que la
titularidad de las acciones nominativa se ha hecho constar en el Libro-registro
de acciones nominativas.
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