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martes, 31 de mayo de 2022

La "enésima" sentencia sobre el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital

 


El art. 348 bis de la LSC establece un derecho de separación para el socio que, a pesar de la obtención de beneficios repartibles por la sociedad, no obtiene dividendos por decidir la mayoría que se destinen a reforzar la solvencia de la entidad. Es, por tanto, su finalidad la de evitar la imposición “abusiva” de acuerdos de la mayoría sobre la minoría, que de éste modo ve mermadas sus expectativas en la sociedad.




Al respecto, ya publicamos en su día una entrada del profesor Porfirio que se refirió al artículo, de manera sarcástica, como “un precepto con mal fario” (y que puede consultarse AQUÍ). Entrada que, a su vez, tuvo una apostilla del propio autor (puede verse AQUÍ).

Recientemente, el propio profesor Porfirio me llamaba la atención sobre la publicación de otra sentencia del Tribunal Supremo sobre el tan repetido asunto, en concreto la núm. 38/2022, de 25 de enero, que puede consultarse íntegra AQUÍ.

Y me llamaba la atención porque la sentencia pone de manifiesto la ratio del precepto, que no es proteger el derecho del socio a separarse sino el derecho al dividendo.

No voy a entrar en un análisis más profundo de la resolución –que ya han llevado a cabo otros blogs de profesores de Derecho Mercantil e incluso de abogados- sino que me limito a poner de manifiesto tal afirmación, que me recuerda al debate que se planteó en los años 90 del pasado siglo en relación con la subrogación de acreedor hipotecario.

Como recordarán los más mayores, la ley 2/1994 introdujo una posibilidad hasta entonces inédita, aunque oculta en un precepto del Código Civil: la opción del deudor hipotecario de recibir un nuevo préstamo de otro acreedor para pagar al primero y con subrogación en la garantía hipotecaria, con el siguiente ahorro de costes que implicaría su cancelación y la constitución de una nueva en garantía del nuevo préstamo.

La ley justificaba esta posibilidad en la bajada de tipos de interés: si se promovía la competencia entre entidades financieras sin un coste excesivo, se facilitaría esa bajada de tipos de interés tan necesaria entonces (para los incrédulos, les puedo decir que mi préstamo hipotecario en aquel momento incluía unos intereses del 14% fijo). Y se concedía un derecho de enervación a la entidad acreedora inicial que podía evitar la subrogación si igualaba las condiciones del nuevo (aspirante a) prestamista.

Cuando se aprobó la ley, las entidades financieras se lanzaron a competir y a “robar” cuantos préstamos hipotecarios pudieron a la competencia, hasta que algunas empezaron a oponerse igualando las condiciones y enervando la subrogación.

En aquel contexto, se dictó una sentencia de 25 de noviembre de 2003 por el Tribunal Supremo que reconoció el derecho a la enervación del banco cuyo préstamo se pretendiera subrogar y ello porque la finalidad de la norma habilitante de la subrogación no era un supuesto “derecho del cliente a cambiar de banco”, sino la bajada de los tipos de interés.

Volviendo a la sentencia objeto de comentario, me ha llamado la atención una declaración breve pero que me resulta de interés: “como cualquier otro derecho, el de separación del socio debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe (art. 7.1 Cc) y sin incurrir en abuso de derecho (art. 7.2. Cc)”.

Y me llama la atención porque existe otro derecho que permite poner fin unilateralmente a una relación contractual por una de las partes sin alegar ningún tipo de causa ni motivo –el derecho de desistimiento-, respecto del cual hemos indicado que, a pesar de su definición, también ha de ejercerse de buena fe y sin abuso de derecho. La sentencia del Tribunal Supremo, aún de manera lacónica, viene a ratificar mi opinión. El lector interesado puede consultar al respecto el capítulo 9 de mi libro “El derecho de desistimiento en lacomercialización a distancia de servicios financieros a consumidores”. Quizá volvamos sobre el tema más adelante.




Por último, remitimos al lector interesado en el tema a los blogs de Luis Abeledo, del profesor Alfaro o de HayDerecho, en los que se ha comentado la sentencia.

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