Recientemente,
ha resurgido en los medios de comunicación la polémica sobre la posibilidad o
no de regular la prostitución, con ocasión de una resolución del Ministerio de
Trabajo que aprobaba la inscripción en el Registro correspondiente de un
sindicato de prostitutas.
La
polémica, en mi opinión, no lleva a ninguna parte. Es evidente que la actividad
de prostitución significa cosificar a las personas que a ello se dedican, pues están
comerciando con su cuerpo y ello atenta a la dignidad humana. Pero, una vez
admitido esto, quizá resultaría más beneficioso para quienes ejercen dicha
actividad que la misma estuviera regulada y sujeta a controles administrativos.
Quizá de ese modo se podría incidir en la voluntariedad real de quienes a ello
se dedican y, en todo caso, se mejoraría en las condiciones higiénicas y de
explotación económica que, habitualmente, sufren.
El
debate me recuerda mucho a un capítulo del Quijote en el que éste encuentra en
medio del bosque a un muchacho atado a un árbol que es azotado por su amo. Don
Quijote interviene, media para que el amo reconozca que no lo va a volver a
hacer y que va a pagar su deuda con el muchacho, pero, en cuanto el Caballero
desaparece, lo vuelve a azotar hasta dejarlo medio muerto[1].
La moraleja de esta “aventura” es clara: a veces, cuando se hace algo, el resultado de nuestra intervención puede ser
peor que el no intervenir. Y al revés: si no intervenimos –regulando la prostitución-,
habremos alcanzado un alto nivel ético porque no habremos reconocido la
cosificación que presupone, pero quizá hayamos dejado de mejorar las
condiciones de las personas que tristemente están sometidas a esa actividad.
Esta
introducción viene al hilo de una Sentencia dictada por el Tribunal Superior de
Justicia de Galicia, Sala de lo Social, de 28 de marzo de este año –que podéis
consultar AQUÍ- y que adopta una solución más pragmática que la “maximalista”
que adopta el juez de instancia.
Se
trataba de una inspección realizada a un “bar de copas”, en la que se constata
que, además del camarero, se encuentran allí presentes diversas mujeres y
hombres que coinciden en indicar que realizan actividades de alterne y que
cobran una comisión fija por cada copa que consuman sus acompañantes de 20
euros, que le es pagada al final de la jornada por el propio camarero. La
Seguridad Social levanta un acta de infracción e impone la correspondiente
sanción por no tener dadas de alta a las trabajadoras. Acta de infracción que puede ser utilizada, posteriormente, por los
trabajadores para instar sus correspondientes demandas de declaración de
laboralidad de su relación.
La
sentencia del TSJ estima el recurso de la Tesorería de la Seguridad Social
porque el juez de instancia parte de la premisa de que “la actividad de alterne es
inescindible de la actividad sexual que promueve porque una lleva a la otra
necesariamente y las notas de laboralidad no concurren en los supuestos de
prostitución”.
La
visión del TSJ es distinta. Comienza por remitirse a resoluciones anteriores
para indicar que, efectivamente, la prostitución no puede constituir una
relación laboral por cuenta ajena, en tanto no podría existir la necesaria nota
de dependencia (obligación de seguir órdenes o instrucciones sobre un acto
personalísimo como es el sexual, con el correlativo poder disciplinario rayano en el delito) siendo de
destacar la implicación de derechos fundamentales, señalando la Recomendación
del Parlamento europeo de 14-3-2017 que "la prostitución, la prostitución forzada y la explotación sexual son
cuestiones con un gran componente de género y constituyen violaciones de la
dignidad humana contrarias a los principios de los derechos humanos, entre
ellos la igualdad de género, y, por tanto, son contrarias a los principios de
la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, incluido el
objetivo y el principio de la igualdad de género”.
Además
de este argumento, podrían aducirse otros de carácter “civil”, como la
inexistencia de causa en el contrato y por tanto la falta de validez del mismo,
o el carácter “extracommercium” de la prestación del contrato.
La
Sala del TSJ, con gran ingenio en nuestra opinión, deshace esa inescindible equiparación entre alterne y prostitución.
Así, destaca que las circunstancias fácticas de las que hemos de partir son sustancialmente
:A) que en el momento de la visita, las posibles trabajadoras se encontraban
"realizando funciones de alterne", llevando ropa adecuada a tales
tareas B) que acuden al club en horario fijo, con un día de descanso semanal C)
que perciben porcentaje en cuantía fija igual para todas ellas, por las copas a
las que los clientes las inviten, que les abona el camarero al final de la
noche.
Concluye
así, que “lo que se describe es la
actividad de alterne que ya una antigua jurisprudencia ( SSTS de 3 de marzo de
1981 , 25 de febrero de 1984 , 19 de mayo de 1985 y 4 de febrero de 1988 )
consideró, teniendo en cuenta que es actividad que, según el Diccionario de la
Lengua tiene por finalidad el estímulo a
los clientes de determinados establecimientos a hacer gasto en los mismos, puede
constituir el objeto de un contrato de trabajo, si se presta de forma
retribuida y dependiente (doctrina que se mantiene vigente en la 29/10/13 -rcud
61/13). Y tal actividad se acredita con las necesarias notas de ajenidad y de
dependencia, pues no solo la empresa sancionada se beneficia económicamente del
estímulo del consumo de los clientes, sino que, amén de jornada y horario
determinados, el pago de la comisión se realiza directamente a las trabajadoras
por la empresa a través del camarero y no de los clientes directamente, como
sería lógico si se tratara de un mero prolegómeno a la prostitución”.
Añade
que “en toda la narración histórica (que
recoge el Acta de la Inspección en la que el Fundamento primero dice haberse
fundado), no hay siquiera una mínima alusión a que en el local de la sancionada
demandante se pudieran ejercer actividades de prostitución por lo tanto la motivación del Magistrado de instancia
parece fundamentarse, aún sin decirlo, en una errada aplicación de la
presunción judicial ex art.386.1 LEC ,cuando lo cierto es que entre el hecho
acreditado (actividad de alterne) y el presunto (prostitución),no existe
"un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano",
so pena de admitir reglas de criterio con prejuicios y estereotipos de género”.
Y
aquí viene lo mejor del análisis: “El hecho de que una mujer vista ropas
provocativas y acceda a tomar unas copas con un hombre, coquetee incluso
sensualmente, esté dispuesta a escuchar su vida o sus bromas (aún procaces) no
puede ser interpretado como una automática disposición a mantener relaciones
sexuales con él, con o sin precio, como tampoco todos los hombres que acuden a
un club de alterne pretenden tales relaciones, sino meramente no tomar una copa
solos, mantener una charla insustancial o con tintes libidinosos que les
entretenga, con una mujer atractiva, ligera de ropa o tener a alguien que les
escuche pacientemente: expectativa de ocio que explotan comercialmente los
locales de alterne y que justifican la relación laboral ex art.1.1 ET aquí
apreciada, en tanto su titular se
apropia del beneficio producido por estímulo del consumo de los clientes a
cargo de las "alternadoras" y retribuye el trabajo del que deriva ese
beneficio mediante una comisión en el gasto( STS 17/11/04 -rec. 6006/03 ) y, en
consecuencia, la empresa sancionada estaba obligada al alta de las trabajadoras
por cuenta ajena, incumplimiento que justifica la sanción”.
En
nuestra opinión, magnífica sentencia que busca una alternativa para la mayor
protección del más débil, aunque ello suponga dejar a un lado la ética a
ultranza que, sin duda, magnifica nuestro espíritu como Quijotes pero, quizá,
perjudica la vida real de las personas.
[1] Se trata del capítulo IV. No me
resisto a transcribir el final de la aventura, cuando el pobre mozo es liberado
por el amo: “Pero, con todo esto, él se
partió llorando y su amo se quedó riendo. Y desta manera deshizo el agravio el
valeroso Don Quijote; el cual, contentísimo de lo sucedido, pareciéndole que
había dado felicísimo y alto principio a sus caballerías, con gran satisfacción
de sí mismo iba caminando hacia su aldea…”
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