La cesión de préstamos/créditos a fondos “buitre” y el ejercicio del mal llamado retracto de créditos litigiosos

 

 

La presente es la tercera y última entrega que resumen mi intervención en el MODULO III: MECANISMOS DE DEFENSA DEL DEUDOR EN LA EJECUCION HIPOTECARIA Y ORDINARIA del Curso Superior práctico sobre tutela y protección de los consumidores y segunda oportunidad, organizado por la Fundación de Estudios y Prácticas Jurídicas de Granada.

 

Es un hecho conocido que las entidades financieras transmiten carteras de créditos impagados a fondos, normalmente constituidos en otros países como Luxemburgo o Irlanda, por un importe notoriamente inferior al principal que en cada caso se reclama al deudor.

 

En principio, esta cesión es plenamente válida. No sólo porque la legislación española así lo permite y regula (arts. 1112, 1878, 1526 y ss del Código Civil y 347-348 Código de Comercio; arts. 149 de la Ley Hipotecaria), sino porque además es una manifestación de la libertad contractual, que permite a cualquier persona contratar con otra lo que tenga por conveniente. Después de todo, al deudor, en principio, le resulta indiferente que su acreedor sea uno u otro, pues su obligación es la misma, no puede resultar modificada por el hecho de la cesión.

 

Sin embargo, parece poco ético que si el prestamista está dispuesto a vender el crédito por muy poco dinero y con gran pérdida a un tercero, no le ofrezca esa misma posibilidad al deudor, sobre todo porque, además, es su cliente. Aún se aprecia más este punto de vista en el caso de los préstamos garantizados con hipoteca sobre la vivienda del deudor. Es cierto que el propietario del crédito puede hacer con él lo que le parezca, pero no debemos olvidar que la Constitución también propugna la función social de la propiedad.

 

En este contexto se sitúa la previsión contenida en el art. 1535 del Código Civil, que configura el mal llamado retracto de crédito litigioso y que tiene su origen en el Derecho Romano. El precepto establece que cuando se vende un crédito litigioso, el deudor tiene derecho a extinguirlo reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que fue satisfecho. Añade que se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste la demanda relativa al mismo y que el plazo para usar del derecho es de nueve días contados desde que el cesionario le reclame el pago.

 

Con esta parca regulación, los aspectos que han centrado la controversia son los siguientes:

 

a.      Ha de tratarse de un crédito litigioso. Es decir, un crédito en el que se esté discutiendo judicialmente su existencia o su cuantía. La jurisprudencia al respecto ha sido muy abundante y se venía aceptando que la oposición a la reclamación judicial del préstamo lo convertía en litigioso, aunque con innumerables matices.

 

b.     El crédito ha de ser adquirido a título oneroso. Ninguna duda plantea este aspecto, ya que este tipo de operaciones se realiza, obviamente, por precio.

 

c.      La compra ha de ser individualizada. Este es uno de los aspectos más discutidos. En principio, el art. 1535 Cc habla de UN crédito, por lo que la duda surge si también es de aplicación cuando se transmite una pluralidad de créditos, una cartera de créditos, a un único comprador. Una sentencia del Tribunal Supremo, núm. 165/2015, de 1 de abril, rechazó el retracto al tratarse de una cesión global, aunque no era un supuesto de cartera de créditos sino la aportación del negocio de una Caja de Ahorros a un banco en aplicación de la normativa de reestructuración financiera.

 

d.     El último de los aspectos a tener en cuenta es el ejercicio de la acción y la consignación del precio en el plazo de NUEVE días.

 

La más reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo se ha encargado de desmontar las opciones del deudor para ejercitar este mal llamado retracto de crédito litigioso y, por tanto, de aprovecharse del bajo precio a que se vende su crédito para extinguirlo pagando tan sólo esa cantidad.

 

La sentencia núm. 151/2020, de 5 de marzo fijó doctrina en los siguientes aspectos:

 

1.     En primer lugar sólo se considera litigioso un crédito cuando el deudor haya ejercitado una acción declarativa cuya pretensión consista en la declaración de la existencia o exigibilidad del crédito. De este modo, los créditos en los que simplemente se haya opuesto el deudor al ser reclamado, no serán considerados como litigiosos.

 

2.     En segundo lugar, se excluye expresamente de este derecho el supuesto de la cesión de créditos en globo o alzada, por distintos argumentos que el Tribunal desglosa en su sentencia. Pero, fundamentalmente, por utilizarse la cesión de carteras de créditos como una forma de reestructuración y de evitación de quiebras de las entidades de crédito, por lo que jugaría una función muy similar a la compra del banco por el SAREB. No debemos olvidar, en tal sentido, que existe una Directiva comunitaria, 2021/2167, de 24 de noviembre de 2021, que regula expresamente las figuras de administradores de créditos y compradores de créditos.

 

Una segunda sentencia del Tribunal Supremo que dificulta aún más la utilización de la figura es la de 10 de mayo de 2021, que establece aplicable al plazo de 9 días para el ejercicio de la acción la abundante jurisprudencia del propio TS sobre el retracto. De este modo, se rechaza la aplicación extrajudicial y se exige que en el plazo exacto de 9 días se interponga la demanda y se lleve a cabo el depósito de cantidades.

 

Una última línea que se está dando en los últimos tiempos es la declaración de nulidad de la cláusula por la que se renuncia a la notificación de la cesión, habitual en los préstamos hipotecarios, para así, al menos, tener noticia de la transmisión y poder tomar las decisiones oportunas en el menor plazo posible.

 

La nulidad de la cláusula ya fue declarada por la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2009 (en un pleito colectivo de gran repercusión) y ha sido acogida recientemente por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) en sentencia de 28 de enero de 2019 o por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma de Mallorca en sentencia de 8 de noviembre de 2022.

 

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