Una de las tareas que los abogados llevamos a cabo con cierta asiduidad -y a la que nos hemos referido en anteriores ocasiones como AQUI- es la “limpieza” permanente de todos esos artículos, recortes y revistas que guardamos porque pueden ser de interés y no leemos en el momento por falta de tiempo. Estos días le ha tocado a esta Revista, que algunos aún recordarán, y en concreto a un número de 2004.
Lo mejor de revisar este tipo de documentos es que puedes ver los asuntos
“a toro pasado”, cuando ya muchas veces se han resuelto. Y resulta gracioso ver
los planteamientos que se hacían años antes.
En este número en concreto, se refiere a la sentencia del Tribunal
Supremo de 20 de enero de 2004 en la que se declaraba que el sujeto pasivo del
impuesto de transmisiones patrimoniales –modalidad de Actos Jurídicos
Documentados- en la constitución de una hipoteca en garantía de un préstamo
bancario, era el prestatario.
Mucho ha llovido desde entonces, no sólo desde el punto de vista
gramatical, sino también realmente.
Tan sólo por citar algunos hitos, recordemos que el Tribunal Supremo
declaró la nulidad de la cláusula de los préstamos hipotecarios que atribuye todos
los gastos e impuestos al prestatario; que la Sala de lo
contencioso-administrativo dictó una sentencia declarando como sujeto pasivo al
banco, posteriormente corregida por una Sentencia de Pleno de la Sala que sentó
jurisprudencia definitiva atribuyéndolo al prestatario; y que finalmente una
norma con rango de ley modificó el criterio y decidió que a partir de ese
momento, el sujeto pasivo sería el banco.
Y nos queda el acto final de esta tragicomedia en varios actos y a la que también nos hemos referido con anterioridad AQUI: la
decisión final del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre si el
criterio del Tribunal Supremo de asignar el pago del impuesto al prestatario se
muestra contrario a la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas.
En tal sentido, se anuncia para ESTE MES DE JULIO, la resolución de una
petición de decisión prejudicial, presentada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 17 de Palma de Mallorca el 14 de marzo de 2019 (Asunto C-224/19).
De manera que en breve tendremos la solución final a todas estas
cuestiones:
1. Si la declaración de
nulidad por abusiva de una cláusula que atribuye la totalidad de los gastos de
formalización, novación o cancelación de un préstamo con garantía hipotecaria
al prestatario puede ser moderada en cuanto a sus efectos
restitutorios tras su declaración de nulidad por abusiva.
2. Si una jurisprudencia
nacional que establece que, tras la declaración de nulidad de la cláusula que
atribuye la integridad de los gastos de formalización, novación o cancelación
de un préstamo con garantía hipotecaria al prestatario, deben
distribuirse por mitad entre prestamista y prestatario los gastos de notaría y
gestoría puede considerarse una moderación judicial de la
declaración de nulidad de una cláusula abusiva y por tanto resulta contraria a la
Directiva 93/13.
3. Si una jurisprudencia nacional que establece que,
tras la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye la integridad de los
gastos de formalización, novación o cancelación de un préstamo con garantía
hipotecaria al prestatario, deben imponerse igualmente al prestatario el abono
de los gastos de tasación del inmueble y el impuesto que grava la
constitución de hipoteca derivados de la formalización del préstamo consiste
en una quiebra del principio de no vinculación al consumidor de una cláusula
abusiva declarada nula, y si resulta contraria a la Directiva 93/13 la atribución
al prestatario de la carga de probar que no se le permitió aportar su propia
tasación del inmueble.
4. Si resultaría contraria a
dicha Directiva una jurisprudencia nacional que establece que, tras la
declaración de nulidad de la cláusula que atribuye todos los gastos de
constitución, novación o cancelación de un préstamo con garantía hipotecaria al
prestatario, puede seguir surtiendo efectos para el prestatario cuando realiza
novaciones modificativas o cancela la hipoteca, en el sentido de
tener que seguir abonando los gastos derivados de tal modificación o
cancelación de la hipoteca, y si la atribución de esos gastos al
prestatario supone una quiebra del principio de no vinculación al consumidor de
una cláusula abusiva declarada nula.
5. Si una jurisprudencia
nacional que excluye parcialmente el efecto restitutorio de la declaración de
nulidad por abusividad de la cláusula que atribuye al prestatario todos los
gastos de la formalización, novación o cancelación de un préstamo con garantía
hipotecaria, serían contrarios al efecto disuasorio frente al empresario
consagrado en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13.
6. Si puede resultar
contraria una jurisprudencia nacional que modera los efectos restitutorios tras
la declaración de nulidad de una cláusula que atribuye al prestatario todos los
gastos de formalización, novación o cancelación, amparándose en el interés del
prestatario.
7. Si una jurisprudencia
nacional que establece que la cláusula denominada comisión de
apertura supera automáticamente el control de transparencia puede
suponer una quiebra del principio de inversión de la carga de la prueba
establecido en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva, no teniendo que
probar el profesional que ha proporcionado información previa y negociación
individual de la misma.
8. Si resulta contrario al
artículo 3 de la Directiva 93/13 y a la Jurisprudencia del TJUE que una
jurisprudencia nacional pueda considerar que un consumidor debe conocer per
se que es una práctica habitual de las entidades financieras la de
cobrar una comisión de apertura; y por lo tanto, no sea necesario que el
prestamista deba realizar prueba alguna para acreditar que la cláusula fue
negociada individualmente, o si por el contrario, en cualquier caso, debe el
prestamista acreditar que la misma fue negociada individualmente.
9. Si, a la vista de los
artículos 3 y 4 de la Directiva 93/13 y a la jurisprudencia del TJUE, puede ser
contraria a dicha Directiva una jurisprudencia nacional que establece que
la cláusula denominada comisión de apertura no puede ser analizada
en cuanto a su carácter abusivo por aplicación del artículo 4, apartado 2, por
referirse a la definición del objeto principal del contrato, o por el
contrario debe entenderse que tal comisión de apertura no supone parte del
precio del contrato sino una retribución accesoria, y por lo tanto debe
permitir al juez nacional el control de transparencia y/o de contenido para
determinar así su abusividad con arreglo al Derecho nacional.
10.
Si, a la vista del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 no
traspuesta por la LCGC al ordenamiento jurídico español, resulta contraria
al artículo 8 de la Directiva 93/13 que un órgano jurisdiccional español
invoque y aplique el artículo 4, apartado 2, de la misma cuando tal disposición
no ha sido traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico por voluntad del
legislador, que pretendió un nivel de protección completo respecto de todas las
cláusulas que el profesional pueda insertar en un contrato suscrito con
consumidores, incluso las que afectan al objeto principal del contrato, incluso
si estuvieran redactadas de manera clara y comprensible, si se considerara que
una cláusula denominada comisión de apertura constituyera el objeto principal
del contrato de préstamo.
11.
Si, a la vista del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, la
cláusula denominada comisión de apertura, cuando esta no haya sido negociada
individualmente y no se acredite por la entidad financiera que responde a
servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, causa un
desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del
contrato, debiendo ser declarada nula por el juez nacional.
12.
Si, a la vista del artículo 6, apartado 1, en relación con el artículo 7,
apartado 1, de la Directiva 93/13, la condena en costas al
profesional, derivada de un procedimiento en el que se ejercitan por un
consumidor acciones de nulidad de cláusulas abusivas insertas en un contrato
celebrado con éste, y se obtiene dicha declaración de nulidad por
abusividad por parte de los Tribunales, debe ir aparejada al principio de
no vinculación y al principio de efecto disuasorio al profesional, cuando estas
acciones de nulidad sean estimadas por el juez nacional, con independencia de
la restitución concreta de cantidades a que la sentencia condene, al entender
además, que la pretensión principal es la declaración de nulidad de la cláusula
y que la restitución de cantidades es sólo una pretensión accesoria inherente a
la anterior.
13.
Si, a la vista del principio de no vinculación y del principio del efecto
disuasorio de la Directiva 93/13 (artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1),
los efectos restitutorios derivados de una declaración de nulidad por abusiva
de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un consumidor y un
profesional pueden ser limitados en el tiempo mediante la
apreciación de la excepción de prescripción de la acción de restitución de
cantidad, aunque la acción de nulidad radical que declare la abusividad de la
cláusula sea imprescriptible conforme a la legislación nacional.
Como puede verse, toda una serie de
cuestiones que delimitarán las futuras reclamaciones en la materia y que
obligarán a los consumidores a interponer nuevas demandas contra las entidades
financieras si estas finalmente no acceden a cumplir voluntariamente los
designios de los Tribunales comunitarios.
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