“MANAGEMENT BUY OUT” O COMPRA DE SOCIEDAD POR SU EQUIPO DIRECTIVO

 

Como ya hemos comentado en anteriores entradas de este blog, uno de los “pasatiempos” que tenemos de vez en cuando los abogados es hacer limpieza de todas esas resoluciones administrativas, sentencias o artículos doctrinales que atesoramos por mucho tiempo con la esperanza de que un día podamos leerlos con detenimiento y aplicarlos a un caso concreto que llevemos en ese justo momento. Así de crédulos somos a veces los abogados.

Pues bien, entre lo que hemos despachado en los últimos días, se encuentra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de mayo de 2009 (JUR\2010|120233) que trata sobre una reclamación que efectúa una sociedad que adquiere la totalidad del capital de otra a la vendedora por los supuestos daños sufridos en la operación y que vienen causados por la resolución de un contrato de suministro de tinta que mantenía la sociedad adquirida.

La sentencia ratifica la de primera instancia en el sentido de desestimar la demanda, fundamentalmente por dos motivos: el primero, que se plantean en el recurso cuestiones que no fueron aducidas en la primera instancia; el segundo, por el hecho de que ni la compradora podía indicar desconocimiento de lo que compraba –pues se trata de una sociedad constituida con la finalidad de la adquisición y cuyos accionistas son todos altos directivos de la sociedad adquirida-, ni la resolución del contrato de suministro de tinta se debe a actuación alguna de la vendedora.

Del texto de la sentencia, podemos sacar algunas cuestiones interesantes:

1.- El concepto de “management buy out”, operación “en la que los directivos de la empresa, conociendo su funcionamiento, rentabilidad y potencialidades, deciden adquirirla a través de una sociedad constituida al efecto para instrumentar la operación”. En el presente supuesto, la sociedad compradora y demandante está constituida por los miembros del Comité de Dirección (salvo uno) de la sociedad adquirida, incluyendo el anterior Director General y los Directores de producción, de sistemas, director comercial y responsable de “supply chain”, es decir, todos los que sabían o debía saber lo que ocurría en la sociedad adquirida.

Esta característica de la operación justifica que en el contrato de adquisición se incluya una limitación adicional de la responsabilidad de la vendedora. Tiene esto que ver con la responsabilidad por vicios ocultos, regulada en nuestro Código Civil en sede de compraventa, en los arts. 1484 y ss, cuyo régimen puede ser excluido por las partes y que en supuestos como el presente tienen una adecuada fundamentación que es el conocimiento previo de la compradora de todas las “intimidades” de la sociedad adquirida.

2.- También resulta de interés el tratamiento que lleva a cabo la sentencia de la llamada prohibición de la “mutatio libelli”, es decir, la prohibición de que se plantee en la segunda instancia cuestiones que no se incluyeron en la demanda iniciadora del procedimiento. En tal sentido, la sentencia nos recuerda que, “como se sienta por la jurisprudencia unánime, una vez configuradas las acciones y pretensiones ejercitadas sobre la base de determinados hechos, no es admisible que se utilice el trámite de la segunda instancia para modificarlas o, como sucede en el presente caso, para introducir nuevas reclamaciones (sentencias del TS de 21 de noviembre de 1963, RJ 1963, 4957; 6 de marzo de 1984; 19 de julio de 1989, RJ 1989, 5759; 21 de abril de 1992, RJ 1992, 3315; 9 de junio de 1997, RJ 1997, 4733; 25 de septiembre de 1999; 10 de abril de 2000, RJ 2000, 2475; 31 de julio de 2000, RJ 2000, 6207 y 30 de enero de 2007, RJ 2007, 709), de acuerdo con el art. 456 LEC, del que se deduce que la causa de pedir integrante de la acción que integra el objeto del proceso no puede ser alterada en sede de apelación, ya que constituiría indudablemente una mutatio libelli prohibida por nuestro Derecho vigente”.

3.- Finalmente aborda una cuestión también muy debatida en el foro, cual es la solicitud de no condena en costas por la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la excepción al criterio del vencimiento establecido en el art. 394 LEC. Al respecto, la sentencia también es contundente al afirmar  “el carácter restrictivo de la aplicación de tal excepción a los supuestos de oscuridad de la causa, cuando la controversia es de tal complejidad en los hechos o en la aplicación del derecho, que resulta obligado acudir a los tribunales, o porque para su solución la aplicación del derecho resulte ardua”.  Fuera de estos supuestos, debe regir el criterio del vencimiento, como en el caso de autos en que simplemente se debate sobre una reclamación de daños por incumplimiento contractual, lo que no ofrece dudas ni de derecho ni de hecho.

Después de repasar estos tres conceptos de interés, podemos llegar a la conclusión de que valía la pena en su día guardar la sentencia ahora comentada pues realmente tenía interés. Espero que sus conceptos le puedan aprovechar a los lectores.