El acuerdo de
reducción habrá de tomarse con los mismos requisitos que los acuerdos de
modificación de estatutos, aunque con especialidades:
1.- El acuerdo deberá incluir como
mínimo:
- cifra de reducción de
capital.
- finalidad de la reducción
- procedimiento por el que ha
de llevarse a cabo
- plazo de ejecución
- suma que haya de abonarse,
en su caso, a los socios.
5.- Razones que llevan a la reducción
de capital:
- restablecimiento de
equilibrio patrimonial entre capital y patrimonio neto a causa de pérdidas.
- incrementar reservas
legales a costa del capital social
- atender al interés de los
socios: restitución de aportaciones o condonación de dividendos pasivos en las
SA.
- mecanismo auxiliar:
derechos de separación, exclusión de socios, etc.
- mecanismo de saneamiento y
reestructuración empresarial: operación acordeón.
Clases de reducción.
Se pueden
utilizar diversos criterios según:
-
haya o no
variación patrimonial (devolución de aportaciones vs. Conversión de capital en
reservas);
-
hay distintos procedimientos (disminución del valor
nominal de acciones o participaciones, amortización o agrupación);
-
y distintas finalidades (restablecimiento del
equilibrio; constitución o incremento de reserva legal o reservas voluntarias;
devolución de aportaciones; condonación de dividendos pasivos en las SA).
LA REDUCCION POR PÉRDIDAS.
Debe tenerse
en cuenta, en primer lugar, que es una decisión voluntaria de la sociedad, que
no viene obligada a ello, salvo para las SA: art. 327: cuando las pérdidas dejen
reducido el patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes del capital y
transcurra un ejercicio sin haberse recuperado.
La reducción
por pérdidas debe afectar a todos los socios por igual: debe afectar a todas
las participaciones o acciones, aunque respetando las acciones o
participaciones privilegiadas (ver art. 94 y 95).
Para que
proceda la reducción por pérdidas es preciso cumplir el art. 322:
a. En las SL, no se puede reducir si la sociedad cuenta con cualquier tipo
de reservas.
-
No es posible reducir capital para compensar pérdidas si existen
beneficios en el balance, aunque aún no haya concluido el ejercicio, pese a que
no hayan constituido una reserva, pues tienen la misma naturaleza que éstas.
Los beneficios deben ser compensados con las pérdidas junto con las reservas.
Al ser contabilizados en el balance que sirve de base al acuerdo de reducción,
dichos resultados provisionales disminuyen el desequilibrio patrimonial,
independientemente de que el balance no sea el de cierre del ejercicio social,
y de su carácter contingente, de modo que las vicisitudes económicas de la
sociedad posteriores al cierre del balance puedan determinar la desaparición
posterior de esos resultados positivos (RDGRN 28.02.2007, 01.03.2007 y
08.07.2016).
-
Las reservas voluntarias derivadas de créditos fiscales deben ser
aplicadas a compensación de pérdidas antes de la reducción de capital (RDGRN
19.01.2013).
-
Por
el contrario, las subvenciones no deben ser equiparadas a reservas a los
efectos de la reducción de capital por pérdidas, por lo que es posible dicha
reducción de capital aunque en el balance de la sociedad conste la existencia
de subvenciones, donaciones o legados (RDGRN 07.01.2015).
b. En las SA, no se puede reducir capital si la sociedad cuenta con cualquier
clase de reservas voluntarias o cuando la reserva legal, una vez efectuada la
reducción, excede del 10% del capital social.
Por otro lado,
la reducción de capital por pérdidas nunca puede dar lugar a reembolsos a los
socios ni a condonación de dividendos pasivos (art. 321 LSC).
-
Hasta tal punto es esto de riguroso que no puede
efectuarse en la misma junta una reducción de capital por devolución de
aportaciones a los socios y a continuación una reducción por pérdidas, ni
siquiera por acuerdo unánime de junta universal; ambos acuerdos deben ser
contemplados conjuntamente, y no de forma separada (RDGRN 10.12.2013).
-
En
el mismo sentido, el art. 325 LSC piensa en el supuesto de que la reducción de
capital pueda sobrepasar el efectivo desequilibrio patrimonial existente
(p.ej., por el redondeo del valor de acciones o participaciones) estableciendo
que en tal caso el excedente del activo sobre el pasivo debe atribuirse a
reserva legal, sin que ésta en ningún caso supere la décima parte del nuevo
capital social.
Para tomar el
acuerdo es preciso un incorporar al acuerdo –y a la escritura- un balance
referido a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente
anteriores al acuerdo, verificado por auditor de la sociedad (o designado al
efecto). El balance y el informe de auditoría se unen a la escritura que
documente el acuerdo.
-
Dada
la función de garantía que desempeña el capital social, el rigor de las
exigencias legales para su reducción ha de observarse escrupulosamente en la
medida que puede comprometer las expectativas de cobro de los acreedores,
riesgo que también existe cuando tal reducción tan sólo persigue el
restablecimiento patrimonial, pues, si bien en este caso el activo social no
varía, sí que posibilita que se puedan distribuir los beneficios futuros entre
los socios, en lugar de ir destinados necesariamente a cubrir las pérdidas
acumuladas (RDGRN 02.06.2016 y 08.07.2016).
-
Es
irrelevante el pequeño tamaño de la S.L. o su condición de empresa familiar,
aún en esos casos será necesario el informe de auditoría (RDGRN 08.04.2014).
-
La
verificación del balance por el auditor sólo tiene sentido si los intereses de
socios y acreedores están en situación de sufrir un perjuicio, de modo que si,
dadas las circunstancias de hecho no existe un interés protegible (tanto por
acuerdo unánime de los socios como por salvaguardarse los intereses de
acreedores por mantenerse o fortalecerse la situación económica a resultas de
un aumento posterior), decae la exigencia de verificación; no obstante, el mero
acuerdo unánime de la junta no es suficiente si no se acompaña del aumento
simultáneo que deje a los acreedores en una situación como mínimo, similar a la
previa (RDGRN 03.02.2014 y 02.06.2016).
-
En
S.L., la RDGRN 02.03.2011 permite no someter el balance a auditoría -no se
exige el cumplimiento de los arts. 331 a 333 LSC- siempre que el acuerdo sea
unánime y que la totalidad de los socios hayan renunciado a la verificación, si
la reducción por pérdidas viene acompañada de un sucesivo e inmediato aumento
de capital a cargo de nuevas aportaciones o por compensación de créditos que
iguale o supere la cifra de capital inicial (RDGRN 25.02.2012, 17.10.2012,
03.02.2014 y 02.06.2016).
-
La
RDGRN 08.04.2014 considera que el régimen del art. 323 LSC unifica para S.A. y
S.L. el régimen de necesidad de informe de auditor, lo que abriría la puerta
para aplicar dicha excepción también a S.A.
-
Si
la reducción por pérdidas es a un importe superior al mínimo legal, y es
seguida –pero no condicionada- por un aumento que no supere el capital inicial
(operación que no es considerada en puridad como acordeón), aun existiendo
unanimidad en junta, es necesario el informe de auditor. También se exige
informe si el aumento de capital es anterior a la reducción, y no posterior
(RDGRN 18.12.2012).
Finalmente, el art. 326 establece una
garantía adicional: la sociedad que reduzca capital para compensar pérdidas no
podrá repartir dividendos hasta que la reserva legal alcance el 10% del nuevo
capital social.
REDUCCION
DE CAPITAL PARA DEVOLUCION DEL VALOR DE LAS APORTACIONES.
En este caso, no es necesario el
criterio de la igualdad de trato para todos los socios, pues el art. 329
permite acuerdos de reducción de capital que no afecten por igual a todas las
participaciones o acciones de la sociedad siempre que conste:
-
el
consentimiento individual de todos los titulares de las participaciones
afectadas (en la SL)
-
el
acuerdo separado de la mayoría de accionistas afectados en los términos del
art. 293, es decir, con las mayorías previstas para la modificación de
estatutos.
Según el 330, la devolución del valor de
las aportaciones a los socios ha de hacerse a prorrata del valor desembolsado
de las respectivas participaciones o acciones, salvo que por una unanimidad se
acuerde otro sistema.
Debe tenerse en cuenta que la DGRN, en resolución de 9 de septiembre de 2019, permite aplazar el pago de la cuota de liquidación a los socios. Puede consultarse AQUI la entrada en el blog del prof. Miquel.
Si afecta a todos por igual, se aplicará
el régimen denominado “reducción mediante adquisición de acciones o
participaciones para su amortización” en los arts. 338 y ss.
En este caso, deberá ofrecerse la
adquisición de acciones o participaciones a todos los socios conforme al
siguiente procedimiento:
a. En las SL y en
las SA con todas las acciones nominativas y previsión estatutaria al efecto:
correo certificado con acuse de recibo.
b. En las restantes
SA, la propuesta de adquisición debe publicarse en el BORME y un diario de gran
circulación en la provincia. La oferta:
i.
Deberá
mantenerse al menos durante un mes.
ii.
Incluirá
todas las menciones razonablemente necesarias para la información de los
accionistas que deseen enajenar.
iii.
Expresará
las consecuencias que se deriven de no alcanzar las acciones ofrecidas el
número fijado en el acuerdo.
c. La aceptación de
la oferta deberá realizarse por los socios en el plazo fijado, que se contará
desde la comunicación al socio o desde las publicaciones.
d. Si las
aceptaciones exceden el número de participaciones o acciones fijado por la
sociedad, se reducirán las ofrecidas por cada socio en proporción al número
cuya titularidad ostente cada uno de ellos.
e. Si las
aceptaciones no alcanzan el número fijado, se entenderá que el capital queda
reducido en el importe correspondiente a las aceptaciones recibidas. Salvo que
el acuerdo indique otra cosa al respecto.
f. En el caso de
SA, los titulares de acciones amortizadas podrá recibir bonos de disfrute,
debiendo especificarse en el acuerdo de reducción su contenido y sin que nunca
confieran derecho de voto.
g. La amortización
de las participaciones deberá hacerse en tres años a contar desde la fecha del
ofrecimiento de la adquisición; la de las acciones, dentro del mes siguiente a
la terminación del plazo de la oferta de adquisición.
Como la reducción con amortización de
acciones o participaciones o con devolución de aportaciones implica disminución
de las garantías patrimoniales de la sociedad en perjuicio de sus acreedores,
la ley les confiere derechos. El sistema es distinto: en las SL se establece la
responsabilidad solidaria de los socios mientras que en las SA se establece un
derecho de oposición.
-
El
importe de lo percibido como restitución de la aportación social.
-
Prescribirá
a los cinco años desde la fecha en que la reducción fuese oponible a terceros.
En la inscripción en el RM del acuerdo
de reducción deberá expresarse la identidad de las personas a quienes se
hubiere restituido aportaciones o, en su caso, la declaración de los
administradores de constitución de reserva.
-
Según
Resolucion DGRN de 16-11-2006 no es preciso que se indique en la escritura que
los socios que reciben restituciones asumen responsabilidad solidaria, tan sólo
su identidad.
En efecto, se excluye la responsabilidad
de los socios si se dota una reserva con cargo a beneficios o reservas libres
por importe igual al percibido por los socios en concepto de restitución de
aportaciones.
La reserva será indisponible hasta que
transcurran cinco años a contar desde la publicación de la reducción en el
BORME, salvo que antes de dicho plazo se hayan satisfecho todas las deudas
sociales anteriores a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros.
-
De
acuerdo con resolución DGRN de 08-07-2015, las normas que regulan la
constitución de la reserva y sus condiciones son imperativas, pero los socios
pueden constituir la reserva con condiciones que refuercen aún más la posición
de los acreedores, por ejemplo dándole carácter indisponible incluso más allá
del plazo de cinco años, si bien en el caso concreto analizado por la
resolución concurrían circunstancias adicionales que pueden no ser de
aplicación a todos los supuestos.
En los estatutos de las SL puede
establecerse un derecho de oposición a favor de los acreedores conforme al
siguiente esquema:
-
Ningún
acuerdo de reducción de capital que implique restitución de aportaciones a los
socios podrá llevarse a efecto sin que transcurra un plazo de 3 meses desde la
notificación a los acreedores.
-
La
notificación se hará personalmente y, si no fuera posible por desconocerse el
domicilio de los acreedores, por medio de anuncios en el BORME y la web de la
sociedad o, si esta no existe, en periódico de gran circulación en la localidad
en que radique el domicilio.
-
Durante
dicho plazo, los acreedores ordinarios podrán oponerse a la ejecución del
acuerdo de reducción si sus créditos no son satisfechos o la sociedad no presta
garantía.
-
Será
nula toda restitución que se realice antes de transcurrir el plazo de 3 meses o
a pesar de la oposición entablada en tiempo y forma por cualquier acreedor.
En
las SA:
derecho de oposición de los acreedores.
Se confiere a los acreedores de créditos
nacidos antes de la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción de
capital, no vencidos en ese momento y hasta que se les garanticen los créditos.
No se otorga a acreedores “suficientemente
garantizados”.
Se excluye este derecho de oposición:
a. Cuando la
reducción tiene como única finalidad restablecer equilibrio entre capital y
patrimonio neto por pérdidas.
b. Cuando tenga por
finalidad la constitución o el incremento de la reserva legal.
c. Cuando se
realice con cargos a beneficios o reservas libre o por vía de amortización de
acciones adquiridas por la sociedad a título gratuito.
El derecho de
oposición debe ejercitarse en plazo de un mes a contar desde la fecha del
último anuncio del acuerdo.
En caso de
ejercicio, la reducción no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad preste
garantía a satisfacción de acreedor o, en otro caso, hasta que notifique al
acreedor la prestación de fianza solidaria por una entidad de crédito por la
cuantía de su crédito y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su
cumplimiento.
REDUCCIÓN Y AUMENTO DE CAPITAL
SIMULTANEOS.
-
Se debe respetar el derecho de suscripción
preferente.
-
La eficacia del acuerdo de reducción queda
condicionada a la ejecución del acuerdo de aumento de capital.
-
La inscripción en el RM del acuerdo de reducción
será simultánea a la presentación del acuerdo de transformación o de aumento de
capital junto con su ejecución.
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