No es ésta la primera vez que
nos referimos en el blog a la autonomía de la voluntad en los últimos tiempos
(podéis ver una definición jurisprudencial AQUÍ) pero es un tema siempre
interesante.
El principio no es ilimitado,
no es posible cualquier pacto -como nos ilustra Shakespeare en El Mercader de Venecia-, sino que existen límites tal y como recoge el art. 1255 del Código Civil, que
incluye a la ley, la moral y el orden público.
Respecto de la ley, uno de los
problemas que se plantea es la necesidad de que sea una ley formal o bien
cualquier norma jurídica, habiéndose optado por el Tribunal Supremo por la
exigencia de que sea una ley en sentido formal. Lo cual es acorde con la
consideración de que el principio de autonomía de la voluntad o libertad
contractual tiene fundamento constitucional (arts. 1, 10, 33) y por tanto su
regulación ha de llevarse a cabo por ley, de conformidad con el art. 53 de la
misma Norma.
Curiosamente, la afectación a la
libertad contractual fue uno de los argumentos esgrimidos en su día para la
declaración de nulidad del control de legalidad notarial introducido por la
reforma de 2007 del Reglamento Notarial, llevada a cabo por Sentencia de 20 de
Mayo de 2008 (que puede consultarse AQUÍ) y sobre la que se ha escrito
abundantemente por notarios y registradores. Curiosamente, el control de
legalidad ha sido de nuevo anulado por el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de
marzo de 2016 (que podéis consultar AQUÍ), ampliamente comentada en el mundo de
la blogosfera al que nos remitimos (en el blog de Luis Cazorla, AQUÍ, en
Notaría Abierta, AQUÍ, y en el blog de Derecho Mercantil de la Universidad de
León, AQUÍ).
En esta segunda ocasión, era la
redacción de los párrafos 3 y 4 del art. 30 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de
octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios lo
que fue objeto de discusión y el motivo para su anulación fue la falta de
habilitación legal al efecto, a pesar del contenido del art. 29.2 de la Ley
2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.
Sin embargo, es en la sentencia
de 2008 donde se considera expresamente que el principio de autonomía de la
voluntad o libertad contractual sólo puede limitarse por norma con rango legal
expreso.
Así, debemos recordar que el
llamado “control de legalidad” se introdujo en la reforma del Reglamento
Notarial introducida por el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se
modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por
Decreto de 2 de junio de 1944. En concreto, la nueva redacción del art. 145 del
Reglamento Notarial imponía a los notarios el deber de dar fe de la identidad
de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que
el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad
debidamente informada de los otorgantes e intervinientes, así como que se
negaran a la autorización del documento en determinados supuestos,
estableciéndose un recurso administrativo ante la Dirección General de los
Registros y del Notariado.
Entre los
argumentos esgrimidos por el impugnante se encontraba que dicho control
notarial “va en contra de derechos
civiles fundamentales”, entre los que se encontraba “la infracción de la libertad de las personas, que según el art. 10.1 de
la Constitución es fundamento básico del orden político y la paz social,
perjudica la libertad de contratación y el libre desarrollo de la personalidad”,
en definitiva y por lo que a nosotros nos interesa, el principio de autonomía
de la voluntad que, por tanto, sólo es posible limitar por ley.
La sentencia,
tras recalcar la trascendencia que tendría la denegación de la autorización de
un documento público para los derechos y titularidades patrimoniales de los
interesados al privarle de la eficacia de un documento público y del acceso a
la protección registral, y tras recordar la doctrina constitucional sobre la
reserva de ley y el papel que ha de jugar el Reglamento en el ordenamiento
jurídico, concluye que no existe amparo legal para la introducción del control
de legalidad.
Además,
considera que “la regulación del precepto
reglamentario afecta a aspectos de la contratación regulados en el Código
Civil, como el acceso a determinada forma (art. 1279) o la libertad de pacto
(art. 1255), aparte de otros aspectos que ya hemos señalado antes, que una disposición reglamentaria debe
respetar y tomar en consideración a la hora de establecer una regulación que
incida en las previsiones de la norma de rango superior, que en este
caso tampoco se ha tenido en cuenta”.
Sin embargo, a
nuestro juicio, el Tribunal Supremo es más contundente aún en cuanto a la
necesidad de que la autonomía de la voluntad se limite por norma de rango
legal, cuando analiza el art. 197 ter del Reglamento. En dicho precepto se
regula la posibilidad de firma de pólizas mercantiles por las partes ante
distintos fedatarios públicos, en cuyo caso no puede transcurrir más de dos
meses desde el otorgamiento del primer consentimiento y el del segundo, de tal
modo que transcurrido el mismo, es preciso un nuevo otorgamiento del primero.
El motivo de impugnación en este caso es que afecta a la “libertad contractual en cuanto limita temporalmente la eficacia del
acto de parte que ha otorgado en primer lugar la póliza, estableciendo un plazo
de manifestación de voluntad de los demás intervinientes no previsto en la ley”.
Pues bien, en
este caso, el Tribunal expresamente exige el rango de ley pues “entiende la Sala, que el precepto, en cuanto
impone a las partes un determinado plazo para el otorgamiento, partiendo de la
no exigencia de unidad de acto, viene a restringir, sin previsión legal que le
sirva de amparo, el ámbito de la autonomía de la voluntad y libertad
contractual de las partes, cuya infracción se invoca genéricamente por la
recurrente, voluntad contractual preexistente que se ve limitada en cuanto a su
formalización e intervención notarial, con la consiguiente incidencia en la
garantía y efectos que ello proporciona, en contra de las normas de carácter
legal que la ampara (arts. 1255, 1278 ó 1279 del Código Civil), y que no
excluyen la posibilidad de persistencia de tal voluntad de otorgamiento por las
partes más allá del plazo recogido en el Reglamento, norma reglamentaria que no
puede ir en contra de lo establecido en normas de rango superior”.
La conclusión,
por tanto, que podemos obtener de la sentencia es la clara exigencia de ley
formal para limitar la autonomía de la voluntad.
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