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sábado, 16 de abril de 2016

CAVEAT CREDITOR!: NOVACIONES HIPOTECARIAS, ¿CON PÉRDIDA DE RANGO?



            Una de las cuestiones más complicadas que se le plantean a un acreedor hipotecario –y por tanto, al letrado que lo asesora- es la de acceder o no a una modificación de su crédito que pueda influir sobre la efectividad de su garantía, lo que ocurre cuando existen cargas posteriores a la hipoteca que se va a modificar.
 

            El asunto no ha sido nunca fácil de resolver, pero pareció aclararse cuando la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que introdujo diversas reformas en el sistema hipotecario, dio nueva redacción al art. 4 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, cuyo tenor literal quedó así:

            2. Cuando el prestamista sea una de las entidades a que se refiere el artículo 1 de esta Ley, las escrituras públicas de modificación de préstamos hipotecarios podrán referirse a una o varias de las circunstancias siguientes:

            i) la ampliación o reducción de capital;

            ii) la alteración del plazo;

            iii) las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente;

            iv) el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo;

            v) la prestación o modificación de las garantías personales.

            3. Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango.

            En ambos supuestos, se harán constar en el Registro mediante nota al margen de la hipoteca objeto de novación modificativa.

            En ningún caso será posible hacerlo cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores (art. 657-2 de la L.E.C).

            De lo que parecía deducirse que sólo aquellas modificaciones hipotecarias que implicaran una modificación de la responsabilidad hipotecaria o una ampliación del plazo a consecuencia de esa ampliación de responsabilidad, requerirían el consentimiento de los titulares de cargas intermedias para no perder su rango. La consecuencia lógica era que en todos aquellos supuestos en los que la modificación no supusiera ampliar la responsabilidad hipotecaria, aspecto este que evidentemente perjudica a los titulares de cargas posteriores, la novación estaría permitida sin que se alterase el rango de la hipoteca.

            La solución no era satisfactoria, pues podían existir otros supuestos de modificación hipotecaria en la que se “perjudicara” a esos terceros titulares de cargas posteriores que no implicaran ampliación de responsabilidad ni del plazo y que, a priori, quedaban “santificados” por la nueva norma.

            Un caso evidente es el de la modificación del tipo de subasta, que afecta a los terceros titulares de cargas posteriores de manera indirecta, al existir unos mínimos para que sean admisibles las posturas en las subastas o para que el acreedor pueda pedir la adjudicación del inmueble a su favor en una subasta sin postores. Mínimos que, obviamente, se calculan en base al tipo de subasta.

            En definitiva, que si el tipo de subasta que consta en el Registro es uno determinado cuando alguien anota o inscribe un derecho posterior a la hipoteca, la modificación del mismo puede afectar (y mucho) a ese tercero titular del derecho.

            Y esa es una de las  cuestiones que se plantean en una Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 de febrero de 2016, publicada en el BOE del 28 de marzo (y que puede consultarse AQUÍ).

            Los hechos, muy resumidamente y en lo que a este respecto nos interesa, son los siguientes:

1.      Se concierta una hipoteca a un particular el 1 de febrero de 2010, pactándose un tipo de subasta de 461.550 euros, a pesar de que el principal del préstamo sólo ascendía a 90.000 y que la suma de las responsabilidades hipotecarias tampoco alcanzaba dicho importe.

2.      Con posterioridad a la constitución de la hipoteca, se anotan diversos embargos en la fincha registral.

3.      En 2012, los dueños de la finca la venden a una sociedad mercantil, que retiene del precio el importe de la hipoteca y de los dos embargos anotados con posterioridad.

4.      En 2014 se anota un nuevo embargo a favor de otra sociedad, sobre la finca registral correspondiente.

5.      En enero de 2015, el banco concedente de la hipoteca cede el crédito hipotecario a una sociedad mercantil, previsiblemente un inversor privado. Y éste, en marzo de 2015, acuerda con la sociedad propietaria del inmueble una modificación del tipo de subasta, que queda reducido a 208.809 euros.

6.      Tras esta modificación, se inicia un procedimiento de ejecución notarial de la hipoteca, adjudicándose la misma la propia sociedad acreedora y cediendo ésta el remate a unos terceros personas físicas.

            Es la escritura de compraventa con la que concluye el procedimiento de ejecución notarial la que se presenta al Registro de la Propiedad y es objeto de calificación negativa por el Registrador, siendo recurrida y dictándose la resolución comentada por la Dirección General de los Registros y el Notariado.

            La cuestión a dirimir es por tanto que el registrador “entiende que no es posible la cancelación de las anotaciones de embargo intermedias que existen entre la inscripción de la hipoteca y la inscripción de su modificación por alteración del tipo pactado para subasta”. En suma, “las consecuencias que puedan tener la modificación posterior del valor de tasación de la finca hipotecada cuando según el Registro existen derecho reales o cargas intermedias”.

      En palabras de la propia resolución de la DGRN, “Siendo la inscripción de la hipoteca uno de los pilares básicos de la ejecución hipotecaria (cfr. artículo 130 de la Ley Hipotecaria), la fijación de la tasación constituye un elemento esencial sobre el que gira la licitación, confiriendo distintos derechos al postor, al ejecutado y al ejecutante en función del porcentaje que la postura obtenida en la puja represente respecto del valor, en los términos recogidos por los artículos 670 y 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo determinante dicho precio para la evaluación acerca de si el valor de lo adjudicado ha sido igual o inferior al importe total del crédito del actor y de la existencia y eventual destino del sobrante, extremos éstos expresamente calificables por el registrador al amparo de lo dispuesto en el artículo 132.4.º de la Ley Hipotecaria.

            De aquí que quepa plantearse, como hace el registrador, si la modificación del valor de la finca hipotecada llevado a cabo con posterioridad a su constitución puede perjudicar a los titulares de cargas intermedias, especialmente cuando como en el caso del expediente, la modificación es a la baja, disminuyendo así las expectativas de existencia de sobrante con el que resarcirse (cfr. artículo 670.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 129.2.h de la Ley Hipotecaria)”.

            La solución que da la Dirección General nos deja con la miel en los labios o, dicho en términos futbolísticos, realiza un despeje de tacón.

      Y es que la opción de la Dirección General es arremeter contra el Registrador  quien, según indica, “no debe en ningún caso inscribir un derecho cuyo rango sea ambiguo o impreciso, por cuanto función inexcusable del Registro de la Propiedad está la de proporcionar seguridad jurídica, excluyendo situaciones confusas, en aras a facilitar las transacciones inmobiliarias y dar seguridad al crédito territorial, sin que esta situación de imprecisión pueda quedar a expensas de su resolución en sede judicial, pues con ello se trunca la finalidad esencial del Registro de proporcionar claridad en los derechos reales oponibles a terceros.

 

            En los complejos negocios jurídicos de novación hipotecaria, es la propia Ley la que determina en qué supuestos afectan al rango y en cuáles no. El registrador debe calificar si el negocio jurídico formalizado afecta o no al rango y si se precisa o no el consentimiento de los titulares de derechos intermedios o no (cfr. artículos 241 del Reglamento Hipotecario y 4 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios). Por ello, debe el registrador expresar en el asiento si la novación hipotecaria es modificativa o extintiva y si afecta al rango o no”.

            Añade que “compete al registrador, en el momento de calificar tal modificación del tipo de subasta, como la de cualquier novación de la hipoteca, determinar si se precisa el consentimiento de los titulares de cargas y derechos intermedios o si dicha novación supone una pérdida de rango de la hipoteca inscrita. Si, a pesar de la existencia de cargas o derechos intermedios, el registrador considera que no se precisa del consentimiento de los titulares de dichos derechos o que dicha novación no supone pérdida de rango de la hipoteca, e inscribe, dicha inscripción así practicada se encuentra protegida por la presunción de existencia y titularidad en la forma establecida en el asiento respectivo (artículo 38 de la Ley Hipotecaria) y bajo la salvaguardia de los tribunales (artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria)”.

            Y concluye que como el Registrador practicó la inscripción de la novación sin exigir el consentimiento de acreedores posteriores y sin hacer constar la pérdida de rango de la hipoteca, no es preciso decidir en sede registral el asunto, sino que los terceros que se sientan perjudicados habrán de instar los procedimientos judiciales que consideren oportunos (rectificación del asiento en base al art. 40 de la Ley Hipotecaria)

            Y para cerrar el círculo y excluir responsabilidades concluye que “A efectos de la defensa por los terceros, titulares registrales de derechos reales o cargas intermedias entre la constitución de la hipoteca y la modificación de la tasación, de sus respectivos intereses de todo tipo, los mismos han debido ser notificados de la existencia de la ejecución hipotecaria (artículos 689 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y han podido enterarse por el Registro de la Propiedad o al acudir al Juzgado de la mencionada circunstancia (si antes no hubieren tenido conocimiento de la misma como consecuencia de la notificación a que se refieren los artículos 135 de la Ley Hipotecaria y 143 del Reglamento Hipotecario), por lo que habiendo tenido la oportunidad de ejercitar las acciones que les competan, incluida la de nulidad del asiento de modificación, que en caso de obtener una resolución favorable les proporcionará un nuevo reparto del sobrante o del valor de adjudicación; no pueden alegar indefensión alguna, ni el registrador de Propiedad puede suplir su inacción en este campo”.

            En mi opinión, la Resolución deja mucho que desear, y ello al menos por lo siguiente:

1.      En primer lugar, deja a la responsabilidad del Registrador el hacer constar la pérdida de rango cuando existan titulares de cargas intermedias y estos no consientan la modificación. Pero, … ¿existe alguna norma que confiera al Registrador la potestad de declarar el rango de una carga hipotecaria? Entiendo que no, que el rango lo confiere el orden de acceso al Registro o, en todo caso, una sentencia judicial que modifique ese orden y establezca el rango. Pero en ningún caso, en nuestra opinión, puede el Registrador “declarar” un rango hipotecario.

2.      En segundo lugar, parece querer dejar a salvo la responsabilidad del Registrador y de ahí que indique que los terceros tuvieron la oportunidad de ejercitar sus acciones, con lo que da a entender que ya no es posible el ejercicio de dichas acciones. Y en eso tampoco podemos estar de acuerdo, serán también los Tribunales de Justicia quienes deberán determinar si los derechos del tercero titular del embargo intermedio se pueden ejercitar aún o no.

3.      Por último, aunque acierta en la normativa aplicable, porque la modificación hipotecaria a que se refiere no fue introducida por una de las entidades a que se refiere el art. 1 de la Ley, es decir, las entidades de crédito, no se incide en dicho dato, que es fundamental. Y es que parece sentar una doctrina “jurisprudencial” que no debe ser aplicable a los supuestos “habituales” en que la novación se pacta entre la entidad de crédito y su cliente. De ahí la “inseguridad” jurídica que origina.

            Lo que sí resulta una “moraleja” de la resolución es el latinajo que da nombre a esta entrada: Caveat creditor! Y es que los acreedores hipotecarios siguen sin tener seguridad jurídica a la hora de llevar a cabo una novación hipotecaria cuando existan titulares de cargas posteriores, lo que sin duda dificultará muchas operaciones que podrían ayudar a los deudores a recomponer sus deudas, por lo que en definitiva, todo el mundo sale perjudicado.

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