EL PAGARÉ “CONFORMADO”

 

            Escribimos la presente entrada como consecuencia de la noticia, circulada en redes sociales en los últimos días, sobre una resolución administrativa que impone el descenso de categoría de un club de fútbol, el Elche en concreto. Al parecer, se ha alegado la existencia de un pagaré conformado (se puede ver AQUÍ) y, por lo que parece, la clave de todo es el referido pagaré (AQUÍ).

 

 

            La figura del pagaré conformado tuve que estudiarla hace algún tiempo y de ahí mi interés por el tema, que es exclusivamente jurídico. La verdad es que quien esto escribe no entiende de fútbol y quizá el único partido que ha visto (en TV, claro) y disfrutado, sea la final de la Primera Copa del Rey, entre el Bilbao  y el Real Betis Balompié, que concluyó, tras la oportuna prórroga, en una dramática tanda de penaltis, concluida de modo aún más dramático con un duelo de porteros, con triunfo final de Esnaola sobre Iríbar. 

            Claro que eso fue en 1977, cuando los presupuestos de los clubes eran coherentes con su tamaño y su afición. En la actualidad, los clubes son grandes empresas que mueven enormes cantidades de dinero y que por tanto operan en el tráfico mercantil, endeudándose y emitiendo títulos valores para el pago de sus deudas. Este aspecto, como digo, el mercantil, es el único que nos mueve a escribir estas líneas.

            El pagaré se regula en la Ley Cambiaria “a imagen y semejanza” de la letra de cambio, que le presta sus normas como derecho supletorio. El pagaré no es una orden de pago, como la letra, ni un instrumento de pago, como el cheque, sino una PROMESA DE PAGO. Como dice un colega y buen amigo, el pagaré es algo así como “pagaré o no pagaré, ya veré”.

            Sin embargo, la práctica bancaria lo asimila al cheque, quizá porque en la realidad del tráfico es más parecido a esta figura que a la letra. Así se contemplaba en un antiguo cuaderno del Consejo Superior Bancario que lo equiparaba al llamado “talón de cuenta corriente”.

            La figura  de la conformidad se regula en la Ley Cambiaria en su art. 110, referida exclusivamente al cheque y consiste en la posibilidad de que el banco librado preste su “conformidad” al cheque, lo que acredita la autenticidad del mismo y la existencia de fondos suficientes en la cuenta del librador para que sea atendido. La conformidad es irrevocable y autoriza al banco librado para retener el importe del cheque para el pago a su presentación hasta el vencimiento del plazo incluido en la propia diligencia de conformidad o del establecido para la presentación al pago del cheque según su lugar de emisión.

            Y aquí llega la gran pregunta: ¿es aplicable la conformidad del cheque al pagaré?

            La respuesta literal, con la norma en la mano y dado el rigor de los preceptos que rigen los títulos valores, es negativa. No está prevista más que para el cheque y por tanto un pagaré conformado no es posible, aunque en la práctica se da.

            Esta respuesta además es lógica y coherente con los conceptos de cheque y pagaré. El cheque se emite a la vista y por tanto puede ser cobrado “en el momento”, de ahí que sea una garantía el hecho de estar conformado por el banco, pues implica para el destinatario del mismo contar con que tiene fondos y las expectativas de cobro son mayores.

            En cambio, en el pagaré no parece tener mucho sentido. El pagaré es una promesa de pago con un plazo determinado y si la conformidad implica la retención del saldo en la cuenta del librador (del firmante del pagaré, para ser exactos), ¿no será más fácil pagar en ese mismo momento la deuda que se pretender pagar con el pagaré?

            La respuesta en la jurisprudencia tampoco es unánime.

            La Audiencia Provincial de Ourense (Sección 1ª), en sentencia de 20 de junio de 2005 (JUR 2005\205532) establece que “Pese a lo antes expuesto, no son infrecuentes en la práctica pagarés con cláusulas de conformidad. Ello lleva a plantearse si, en este supuesto, el impago confiere acción cambiaria al tenedor. Es de recordar al respecto que ningún precepto de la Ley Cambiaria permite al tenedor del pagaré, en caso de falta de pago, dirigirse frente al Banco domiciliatario que haya estampado la conformidad, por lo que la respuesta ha de ser negativa, como ya tiene declarado esta Audiencia en las sentencias invocadas de 28 de noviembre de 2002 ( JUR 2003, 43010)  y 16 de febrero de 2004 ( JUR 2004, 117623)  que rechazan también la consideración de aval cambiario de la mención de conformidad estampada al dorso de los pagarés objeto de los procesos a que pusieron fin aquellas resoluciones, de modo que lleva razón la recurrente al alegar inexistencia de acción cambiaria de los actores frente a ella, lo cual exime de analizar la prescripción invocada respecto a dicha acción”.

            Aún es más explícita es la sentencia de la misma Audiencia de fecha 28 de noviembre de 2002 (JUR 2003\43010), citada por la anterior, cuyo razonamiento es el siguiente:

        “El artículo 110 de la Ley Cambiaria y del Cheque dispone que cualquier mención de "Certificación", "Visado", "Conforme" u otra semejante firmada por el librado en el cheque acredita la autenticidad de éste y la existencia de fondos suficientes en la cuenta del librador; a tal efecto, el librador retendrá la cantidad necesaria para el pago del cheque a su representación hasta el vencimiento del plazo fijado en la expresada mención o, en su defecto, del establecimiento en el artículo 135. El referido precepto impone al librado que presta su conformidad al cheque una triple obligación, la de asegurar la autenticidad del cheque, el que existen en su poder fondos suficientes a disposición del librador, por lo que el librado no puede negarse a pagar el cheque aduciendo inexistencia o insuficiencia de fondos para hacerlo y, en tercer lugar, la de retener en su poder fondos suficientes para satisfacer el cheque cuando se presente al cobro, lo que supone el evitar que, una vez constituida la provisión, ésta pueda desaparecer por haber dispuesto de ella el librador.

 En cuanto a la naturaleza jurídica de la conformidad se está no ya ante una declaración de voluntad sino de una declaración de ciencia y conocimiento que, evidentemente, refuerza el crédito del título permitiendo su circulación de manera ciertamente solvente. Por ello, a diferencia de lo sostenido por la sentencia apelada, no se está ante una declaración de aval por cuanto si bien es cierto que el artículo 36 de la Ley cambiaria y del cheque señala que el aval se expresará mediante las palabras "por aval" o cualquier otra fórmula equivalente,e irá firmado por el avalista y que la simple firma de una persona puesta en el anverso de la letra de cambio vale como aval, en este segundo caso siempre que no se trate de la firma del librado o del librador y, en relación con la equivalencia de la mención siempre y cuando la mención inscrita no tenga una especial y expresa significación, como supone la impresa en los pagarés que se ejecutan donde la mención de "es conforme en cantidad, fecha de vencimiento y firma" no puede tener otro significado que el de la institución de la conformidad, recogida en el artículo 110 de la Ley cambiaría y del cheque. Por ello, no cabe sino rechazar el argumento utilizado por la sentencia apelada otorgando expresamente la consideración de avala la mención que obra en los pagarés”.

            Frente a esta corriente, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, en sentencia de 24 de marzo de 1997 (AC\1997\793) aplica más la equidad que el rigor formal de la Ley Cambiaria y considera lo siguiente:

         “Por consiguiente, el problema que se plantea es si la intervención de Caja Postal en el pagaré es un aval o afianzamiento, una declaración de voluntad en la que hace saber que ese pagaré será atendido a su vencimiento (bien por aplicación de lo dispuesto en los artículos 35 al 37 de la Ley Cambiaria  por la remisión que hace el artículo 96, bien por razón de estar encuadrado en el artículo 110 de dicha Ley) o si, por el contrario, Caja Postal sólo garantizaba que la emitente disponía de la cantidad contenida en el pagaré , como se razonó por la sentencia recurrida en el último párrafo de su segundo Fundamento de Derecho Segundo; la lectura de la cláusula conduce hacia la primera de estas interpretaciones porque las normas de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil permiten llegar a la conclusión de que la entidad crediticia asumió las consecuencias de su pagaré conformado hasta el 30 de junio de 1994, siguiendo para ello los simples criterios de interpretación literal, lógica y sistemática donde no existe ninguna contradicción entre las palabras y la voluntad por lo que deberá estarse al sentido literal de sus cláusulas: Hasta el 30 de junio -fecha en que se presentó- era un pagaré conformado y el concepto de conformidad sólo aparece en la Ley Cambiaria, como tal, en el artículo 110 respecto del cheque, pero nada impide que sea utilizado en ese otro documento mercantil que es el pagaré , porque tanto la letra como el pagaré y el cheque tienen normas comunes en la misma Ley (véase, por ejemplo, los artículos 91, 92 y 93 en relación con el 161, los artículos 35 al 37 sobre el aval del pagaré conforme al artículo 96, etc.) y, en cualquier caso, no puede desconocerse que Caja Postal interviene en el tráfico mercantil como una entidad crediticia que conoce -o debe de conocer- el alcance y consecuencia que puedan tener las declaraciones que emita en un documento mercantil destinado al tráfico mediante el endoso (artículos 14 al 24 en relación con el 16); y ya sea por aplicación del artículo 110 ya sea por las normas del aval, Caja Postal quedaba obligada frente a terceros a hacer frente al pago si el pagaré se presentaba dentro del día de su vencimiento, porque como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 julio 1995 (RJ 1995\5561), el afianzamiento puede llevarse a cabo por cualquiera de las formas que admite el Código Civil y el principio «iura novit curia» autoriza a aplicar las normas jurídicas que se estiman procedentes y a calificar las relaciones contractuales entre las partes, no vinculando al Tribunal las denominaciones que den las partes a las acciones que ejercitan; además la accesoriedad de la fianza o del aval no impide la acción del acreedor contra los fiadores por toda la deuda incluso aunque se haya producido suspensión de pagos de deudor, salvo que hubiera renunciado a ello (Sentencia de 16 noviembre 1991 [RJ 1991\8407]) , siendo muy claro el artículo 37 en orden a la responsabilidad del avalista, incluso cuando la obligación garantizada fuera nula”.

         Debe tenerse en cuenta, no obstante, que los hechos que dan lugar a esta sentencia parten de una oposición de la Caja Postal al pago del pagaré después de haber firmado su “conformidad” habiendo atendido otros anteriores librados del mismo modo, lo que explica el deseo de equidad de la resolución.

         En definitiva, y como la mayoría de las veces que redacto una entrada para el blog, el tema es interesante y reclamaría un mayor estudio y profundización. Por lo que respecta al club deportivo que sugiere el tema de esta entrada, en los próximos días asistiremos probablemente al desenlace, pues según parece, el problema del pagaré no es sólo la existencia o no de conformidad y su valor jurídico, sino otros como la falta de elementos formales o incluso la jurisdicción competente para su reclamación, lo que haría conveniente la opinión de otros profesionales expertos como nuestros amigos de Plataforma Millennium.

 

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